李国蓓的空间

一起未结的案件

情况简介：

原告等七人是一家实施企业化管理的事业单位职工，工时制度为上四天休四天，倒班制。就这一工时制度是否存在延时加班问题，七人申请了劳动仲裁，后不服劳动仲裁结果，委托两高所李国蓓律师诉到法院，经过一审开庭审理两个月后，一审法院以未经人事仲裁为由裁定驳回起诉，该案又重回劳动和社会保障局申请人事仲裁，在效率与公平的抉择中，这种牺牲效率维护的公平体现在哪里呢？

    下面是李律师对实行上四天休四天倒班工时制度的代理词，虽然就这一工时制度是否违反劳动法的争论在一审的裁定中终结，但问题仍然没有答案，结果让人深思，在现代劳动法律保护环境下，这一超长的“综合工时制”是否还能合法地存在？

***等七人诉***地方铁路局劳动争议案

代理意见

尊敬的审判长、审判员：        

我受本案***等七名原告的委托，代理其参加诉***地方铁路局劳动争议纠纷一案。通过审阅卷宗材料，及参加法庭审理，代理人对本案有了比较全面的了解，现就有关问题发表代理意见如下：

一、           被告应当提供适用“一班间歇式轮班制”实施方案的备案材料

《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔１９９４〕５２１号）第二条：铁路运输企业劳动者实行轮班工作制的，由铁路局、广铁（集团）公司根据全年月平均工作时间和年度正常工作量的平均每昼夜实际工作时间，按不同岗位的作业特点自主确定不同的劳动班制。其他用人单位劳动者实行轮班工作制的，由用人单位自主确定。

本案被告为***地方铁路局，铁道部是其上级行业主管部门，适用该《批复》（劳部发〔１９９４〕５２１号），对此，原告并无异议。但是，是不是所有铁路企业、机关、事业单位有了该《批复》就完成了本单位实施综合计算工时的申报义务呢？代理人认为不是！

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳动部一九九四年十二月十四日发布　劳部发〔１９９４〕５０３号）

第七条　中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。
　　地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（铁劳（１９９５）２３号　１９９５年３月７日）第十条：各单位可根据本办法制定实施细则，并报部备案。

《铁路贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》（铁劳（１９９５）５０号　１９９５年４月１８日） 六、各铁路局、广铁（集团）公司的新工时实施方案，请报部备案。

综上，***地方铁路局不属于中央直属铁路运输企业，也并非北京铁路局或北京铁路局唐山车务段的某个分支机构，而是独立的事业单位法人，因此，其依照《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》实行综合计算工时工作制，应当按照该《工作制办法》向铁道部备案 或 按照《关于企业实行不定时工作制综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款的规定，按地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的要求，依据《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》（京劳社资发（2003）157号）的规定向北京市劳动行政管理部门备案。

对于实行综合计算工时工作制的职工，企业应根据《劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。企业的工作和休息制度，制定前应当与工会、职工代表大会或劳动者协商，制定后应当向职工公示。

在本案中，被告应当提供已备案的适用综合计算工时的职工范围、工时计算周期、查定的轮班制度安排、间歇时间安排、休息制度等内容和集体协商、公示的记录。

二、“上四天四夜休四天四夜”这种轮班方式，即使备案也不具有合法性。

目前能找到的关于“一班间歇式轮班制”的规定，是1964年的《铁路轮班制人员班制暂行规定》（已失效）。在全年平均每月实际工作204小时的前提下，核定铁路职工平均每昼夜实际工作时间不足15小时的，最低限为实行一班间歇制，且对实行间歇制的职工，需适当安排其间歇时间，每次间歇时间不少于一小时。查定各工种的班制时，应根据该《暂行规定》第九项的标准结合实际工时予以确定。如有的工种按第九项标准实行某种班制，但实际工时不足该《暂行规定》的第四项规定，仍应实行较低的班制。该《暂行规定》中，一班间歇式轮班制包括道口看守人员。

上述《暂行规定》已于2003年在铁道部文件清理中废止，但我们可以发现，在1964年的劳动保护环境下，劳动者工作时间间隔以204÷15=13.6次，即采取24小时一班间歇制综合计算工时，在考虑人体必要的生理休息时间后，以每日最高工作时间不超过15小时为分界线，劳动者每月最多24小时连续工作13.6次，2倍后正好与当时的月制度工作时间{(365-52-7)}÷12=25.5天相当，这也正是为什么用人单位采用“一班轮班制”要实行“上一天休一天”或“上N天休N天”，以及规定具体的某一天或某一周、某一月的实际工作时间超出或不足不做调整的由来。

24小时内连续工作，实际工作时间不足15小时怎么办？按《暂行规定》仍要按15小时划出间隔，这是建立在人的生理健康的最低要求基础上制定的。同比，现今国家规定的月制度工作时间小时数从204降到186.6再到169.3再到现在的166.64，法定的工作时间在不断缩短，而原告实行的依然是4个24小时连续工作，每月实际工作16次，劳动保护从何谈起？

假设没有上述24小时内15小时保护性规定：

    一道口每天只有一辆不定时的列车通过，由于该工种不属于三级以上劳动强度，用人单位无需遵守不能连续工作11小时的规定，完全有理由安排道口工365天每天24小时一班、间歇式、无轮班制上班，就像劳动仲裁中计算原告的工作时间那样，每次只计算火车通过的十几分钟，完全符合综合计算工时中有间歇不计算工作时间的规定，也不违反每周要求至少休息一天的规定，因为体力劳动强度达不到三级以上，但劳动部能同意这种工时安排吗？？？

答案是肯定不能的！因为它已经剥夺了劳动者休息休假的权利，剥夺了一个自然人与家人、与社会交往的权利。

所以，针对24小时一班间歇式轮班制，基于人的正常生理需要，包括吃饭、睡觉、上厕所必要的消耗时间和与社会正常交往的需要，包括和家人团聚、探访亲朋、进行社会活动等，在班制设计时应当有合理的、必要的限制。

《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（铁劳（１９９５）２３号）第七条　“实行轮班工作制的劳动者应按确定的轮班表工作，某些月份实际工作时间超过或不足月平均工作时间的，均不按加点或不足处理。”这句话中“确定的轮班表”和对应的“实际工作时间超过和不足”是指按照当时的劳动法规条件下查定班制后的轮班表和在当时的劳动保护环境下，允许实施的班制周期内某一天或某个月份的工作时间超过或不足，该《工作制办法》（铁劳（１９９５）２３号）条文的制定基础是1964年的《暂行规定》，而《暂行规定》已于2003年被废止。

现行劳动法对劳动者的保护力度是逐步提高，绝不是历史倒退，如果“上四天四夜休四天四夜”这个班制设计本身已没有法律依据，不符合《劳动法》保护劳动者身心健康的要求，那么今天我们再来研究这个班制的实际工作时间是否超时还有什么意义呢？以未超出实际工作时间为借口剥夺劳动者本应享有的休息权，就是一种违法行为。适用一个法规条文，我们不能断章取义，不能不去研究《工作制办法》（铁劳（１９９５）２３号）的制定背景和当时的法制环境，盲目套用。

24小时一班间歇式轮班制，既没有在《劳动法》中肯定，也没有劳动部的具体解释，且铁道部至今为止也没有再出台新的班制规定，什么是一班间歇式轮班制？既无法可依、也于法无据，如果再放开对间隔时间的必要限制，无异于要求劳动者365日连续工作，回归到英国资本主义早期“羊吃人”的时代。

代理人认为：

以现行月制度工作时间166.64小时计算，综合计算工时24小时一班间歇式轮班制，应以166.64÷15=11.11次，

即以月为周期，或采取集中工作11.11天然后集中休息，或采取休息与工作相结合的方式，每月24小时连续工作不能超过11.11次，月实际工作总时间不能超过166.64小时，这才是符合劳动保护和人体健康的方式。

被告实施的“上四天四夜休四天四夜”的工作时间安排，突破了劳动法维护人体健康的底线，无论是否备案，均属于违法行为。

三、 关于综合计算工时范围外，超出时间的加班工资

如前所述，原告认为被告实施的24小时一班间歇式轮班制，实际每月工作16次，严重违反《劳动法》的规定。以现行的月制度工作小时数166.64小时计算，166.64÷15=11.11次，被告要求原告平均每月工作16次，超出正常工作量5次。以每位原告的月基本工资※※元除以21.75天，得出日工资※元，乘以1.5倍，再乘以5次，再乘以12 个月，最后得出超时加班工资总额。

提醒法官注意：

此计算为违反劳动保护和制度设计的延时加班工资，不属于在合法的综合计算工时范围内超出实际工作时间的情况。

四、 关于综合计算工时内的实际工作时间是否存在超时的问题

《铁道部、劳动部关于印发国家铁路实施<中华人民共和国劳动法>的若干规定的通知》（铁劳〔１９９４〕１６６号）

第二条　本规定适用于中华人民共和国境内的国家铁路企业（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。
　　铁道部机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。

第八条 全路各工种（岗位）工作时间的具体计算，按照国家有关规定和铁道部的专门规定执行。

《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔１９９４〕５２１号）

四、劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。
　　（一）准备结束时间系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间；
　　（二）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务或作业所消耗的时间；
　　（三）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间；
　　（四）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中，因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发［１９９７］２７１号）

五、经批准实施综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日（或周）的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日（或周）的实际工作时间工作超过８小时（或４０小时），‘超过’部分是否视为加点（或加班）且受《劳动法》第四十一条的限制？
　　依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过８小时（或４０小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过３６小时。

《劳动法》第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

综上，被告应当提交已备案的、符合劳动法要求的综合计算工时实施方案，核实计算周期，核定实际工作时间，计算是否存在加班的情况。在劳动仲裁中，没有查清工时计算周期、没有提供工种实际工作时间的具体计算依据，以存在间歇就不考虑实际工作时间，是违反《劳动法》的规定的。

如果被告不能提供上述备案材料，应当承担不利后果，按每日工作8小时，每周工作不超过40小时计算制度内工作时间，其余时间均按延时加班计算工资。

五、关于举证责任

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）

第八条    劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

本案用人单位所述工时制度是（轮班间歇制）轮班工作制，即上四天四夜，休四天四夜，对于什么时间安排间歇，以什么周期计算综合工时，是否征求工会和劳动者意见，用人单位应当拿出依据，不能用考勤表中一个记录列车通过的时刻即认为是劳动者的全部工作时间，其余时间均为间歇时间，这等于直接否定了劳动者工作准备和结束时间、法定中断时间、工艺中断时间的存在。

在举证责任上，双方一致确认实行“上四天四夜休四天四夜”的工时制度，作为劳动者一方，我们认为按时上班不缺勤，已完成了举证责任。对于正常的工作内容我们不需要举证，对于确定班制内超出的工时，只有在核定正常的工时之后才能确定超出工时，而正常工时的证据由被告用人单位掌握，因此，不能要求原告来承担本应当由被告承担的举证责任。

被告提交的“交接班记录”中列车通过的时间充其量只能反映的是劳动者作业时间的一部分，如何确定道口工的实际工作时间，应当依据现行有效的法律法规的计量标准，按申报的工时实施方案测算。

六、关于夜班补助的性质

首先，必须明确本案不存在值班。

《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》（铁劳（１９９５）２３号）第九条　其它有关问题：
　　（五）铁路企业因生产特点，需要实行轮换值班制度的，值班时企业发生的时间计算工作时间。

值班是相对于正常工作时间之外的劳动安排，不管是与本职工作有关还是无关的值班，都是建立在劳动者本应当休息的基础之上。而被告实行综合计算工时的四天四夜，本身就属于综合计算实际工作时间的范围，不能再另外指定在这四天四夜的工作时间内的某一段时间为值班时间。

根据被告的规章制度，夜班补助是按每昼夜每人12元标准，按16昼夜次数计算为192元支付的，是一种补助，与饭补、车补没有本质区别，并非值班费。劳动仲裁中以被告已支付夜班补助为由不再统计实际工作时间、计算超时加班工资，没有事实依据。并且在被告制作的工资表中，注明的是“夜班”并非“值班”，并且“夜班”补助也没有以“值班补助表”的工资支付形式单独发放，可见，用人单位根本没有支付值班费或加班工资的意思表示。

七、本案的意义：一场维护法定休息权利之争

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔１９９４〕５０３号）第五条规定的 “实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。”是实行综合计算工时工作制的一个总原则，《劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复》（劳部发〔１９９４〕５２１号）是在上述总原则指导下，同意铁路劳动者可以实施轮班工作制度，用人单位不能背离上述规定，违反劳动法、违反人的基本生理需要和社会需要去任意定义“间歇时间”和“实际工作时间”。

本案的特点在于用人单位的班制安排违反了《劳动法》对于劳动者休息休假最低限度的保护，在本应当安排劳动者休息的时间内安排劳动者工作，剥夺了劳动者因生理和社会需要而享有的必要的休息权，因此，原告诉争的意义不在于争取多少加班、加点工资，而是对于24小时一班间歇式轮班制应当如何合理安排劳动者休息、保护劳动者身心健康制度的拷问。希望法官能够倾听劳动者的心声，能够理解铁路一线工作者的艰辛，切实维护劳动者正当的休息休假权利。

北京市两高律师事务所、

                                                    律师

李国蓓

2012-9-6