李国蓓的空间

《试用期劳动合同》的疑问

一女子打来电话求证用人单位与她只签订了期限为三个月的试用期劳动合同，约定工资3200元，转正工资4000元。试用期应于本月25日结束，但用人单位已于10日向她书面提出了不再签订正式劳动合同的通知。针对用人单位只签订试用期合同而未签订正式合同我客观地分析了我的看法，显然这女子对我的回答不满意，神秘的说：“不可能啊，我上午也咨询了许多律师，他们说合同是无效的，我应当得到9000到12000元的赔偿。我没有什么可问的了！”随后挂断了电话。我想，今夜她定是怀揣着激动的、愤愤不平的心情入睡，明天向着那些给她满意答案律师们所说的方向努力去了。放下电话，我也不由得怀疑起我的逻辑是不是出了问题，为啥与别人判断的差距这么大？打开电脑又仔细地研究了一下劳动合同法，我发现不仅这女子，包括许多人已陷入了误区。

一、有关试用期的约定无效并不等于劳动合同无效

    自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：　

劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
      同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
      以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
      试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

    通过上述条文再结合本案事实来看，如果用人单位只与劳动者签订的是期限为“三个月”的“试用期劳动合同”，那么有关试用期的约定是不成立的。在法律语言中，“合同”或“合同条款”、“不成立”和“无效”是严格区分的法律词汇，不能相互替代、混淆使用。合同不成立和合同某一条款不成立以及合同无效和合同某一条款无效的法律后果是截然不同的。本案中，由于只约定了三个月的试用期，违反了劳动合同法第十九条第三款的规定，应视为试用期条款的约定不成立，该三个月期限为劳动合同的期限。在这种情况下，用人单位和劳动者均不应再适用《劳动合同法》有关试用期解除劳动关系的规定，应按正式的劳动合同处理。

同样，用人单位与劳动者签订了这样的书面“试用期劳动合同”，应理解为签订了书面的劳动合同，如果尚在履行期限内，也不属于未签订书面劳动合同的情形，劳动者也不能得到该期限内因未签订书面劳动合同用人单位需支付的另一倍工资的赔偿金。

二、企业是不是给了代通知金就有权单方解除劳动合同？

    本案中提到试用期约定不成立，那么用人单位如果想在履行期限内单方解除劳动合同，应严格按照《劳动合同法实施条例》第十九条所列十四种情况的范围行使单方解除权。其中包括《劳动合同法》第四十条规定的特殊情况下用人单位可以不提前三十日代以支付一个月工资作为代通知金的方式行使单方解除权：

《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

通过分析，可以发现是否发放代通知金的主动权在用人单位，并且只在该条所列的三种情况下使用。如果用人单位违法解除劳动合同或是与劳动者协商一致解除劳动关系，除非用人单位自愿支付一个月的代通知金，否则法院也不应支持劳动者在这两种情况下提出的支付代通知金的请求。

三、试用期劳动合同到期后的处理

如前文所述，用人单位与劳动者约定的试用期劳动合同三个月到期，用人单位应当按照正式劳动合同的要求提前一个月书面通知劳动者是否续签的问题，如果未提前三十天通知，虽然劳动关系因约定期限界满而终止，但用人单位在支付经济补偿的同时，亦应支付未提前通知部分的劳动者的损失。该项主张来源于《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第29条：用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要求用人单位按照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金的，不予支持；劳动者要求用人单位按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，每延迟一日支付一日工资赔偿金的，应予支持。

四、试用期是劳动合同中必须要有的吗？

有关试用期的约定，这一点在劳动合同法第十九条中已经体现的很清楚，用人单位与劳动者建立劳动关系可以不约定试用期，并且，如果约定试用期也只能约定一次。

    基于以上的分析，我认为这位女子不可能因三个月期限到期用人单位终止劳动关系得到9000元赔偿金。目前劳动法律、法规对劳动者维权保护力度有一定的倾斜，提起劳动仲裁不收费、劳动案件只收取10元诉讼费的维权成本不高，但面对用人单位已经同意支付补偿的情况，我建议劳动者应当理性对待，如果一趟趟跑劳动仲裁、法院，走了若干程序最后还是没有争取到更多，不如早日结束这样的状态投入新工作、新生活。