李国蓓的空间

乡、镇政府依据《城乡规划法》第六十五条做出“限期拆除通知书”的性质---应根据案情分别认定

乡、镇政府依据《城乡规划法》第六十五条做出“限期拆除通知书”的性质---应根据案情分别认定

李国蓓律师

案情简介：某区政府部门公告房屋拆迁后，镇政府做出“限期拆除通知书”，认定四名原告的建筑物因未办理乡村建设规划许可证为违法建设，责令限期拆除；其中一名原告的建筑物被强制拆除完毕。“限期拆除通知书”均采取家中无人张贴于建筑物上的“送达”方式。被强制拆除一户因无“限期拆除通知书”实物而陷于程序审的困境。

针对已被强制拆除的这一户和尚未执行强制拆除的三户行政诉讼案中，法院将案由均列为行政强制，被告的答辩意见均自称：其行为是“行政强制执行”。一审法院要求已被拆除的原告同其他未被拆除的原告一样诉“限期拆除通知”，并据此驳回原告的起诉。我摘录一段已被实施强制拆除的当事人的上诉理由，来说明两个不同性质的案件归于同类的法理矛盾所在：

“限期拆除通知书”的性质在行政程序中并不能直接等同于拆除违法建设的“行政决定”。强制拆除行为是“行政决定”的执行行为，却不一定是“限期拆除通知书”的延续性执行行为。与上诉人同为※※镇※※村的另外三个未被实施强制拆除的案件因有证据可诉“撤销限期拆除通知书”，案由仍被定为行政强制。

行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政相对人在规定的限期内不主动自行拆除，行政机关去实施强制拆除必然要涉及到进一步做出拆除违法建设的“行政决定”，或者在发出“限期拆除通知书”之前已存在“行政决定”，但本案并没有这样的“行政决定”。

在二审中，法官解释说，此前院里的观点同律师一致，但因北京市高院下发的内部指导认为“限期拆除通知书”性质就是行政决定，因此认为后续的拆除决定是“限期拆除通知书”的后续执行行为。

律师认为：如果“限期拆除通知书”等同于“行政决定”，即行政机关实施强制拆除无需再另设“行政决定”，其后果将对行政相对人产生重大实质影响，表现的是一种行政处罚行为，此时做出“限期拆除通知书”应严格按照《行政处罚法》的规定送达行政相对人并告知权利救济途径。

北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答(二)》的通知（2007年4月11日　京高法发[2007]113号）第14条：行政执法机关在行政检查中发现违法行为，做出责令整改通知，公民、法人或者其他组织能否针对该“通知”提起行政诉讼？
　　答：“行政机关在行政检查中做出的责令整改通知，通常不是对违法行为的最终处理，因此，一般情况下，该类行为对公民、法人或者其他组织权利义务不会产生实际影响，不可诉。但是如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的，属于受案范围。”   

虽然北京市高院的这个回答没有明确“限期拆除通知”的性质，但从“行政查检中做出- - -不会产生实际影响，不可诉”的回答来看，这类“通知”不可能出现在行政强制执行程序中，因为此时尚处于“行政检查中”，行政程序尚未终了，行政决定还没有出现。“如果该类行为对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响的，属于受案范围。”这里归入受案范围的原因是“通知”对相对人产生了实际的影响，等同于做出行政决定。根据这个“行政决定”是否对行政相对人新设定义务、是否为直接影响相对方的实体权利义务行为、本质上是否属于制裁性法律责任还是以行政相对方拒不履行行政决定或法律规定的义务为前提不添加新的义务，行政决定的内容又可以分别定性为行政处罚和行政强制。前述行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施的显著特点是“非处分性”；行政强制执行的显著特点是“执行性”，不设定新义务；而行政处罚的显著特点是“制裁性”。

我们再来看前述的案件，如果“限期拆除”定性为行政强制措施无可非议，这在理论界与实务界已趋于共识，但认定“限期拆除通知书”是行政决定并产生行政强制执行效力则会产生混乱：行政强制执行的前提是先有行政决定，且这个行政决定是行政程序终了性的结果，具有处分性。

责令行政相对人限期拆除，如果行为人主动履行自行拆除，不需要后续的行政强制执行，行政程序同样终结，行政机关没有进行处分；如果行为人在指定期限内不主动拆除，是违反了前述的“责令限期改正”的义务，行政机关做出“限期拆除决定”，是实体上的处分性行为，是行政程序终了性的结果，在“限期拆除决定书”中指定期限要求行为人自行拆除是行政机关实施前的“催告行为”，而不是做出处分性行政决定前的“限期改正行为”。执行机关根据限期拆除决定书实施强制拆除行为，才是行政强制执行。因此，按一审法院的逻辑“限期拆除通知书”在同一案件中既具有“处分性”又具有“非处分性”，既具有终了性又不具有终了性，身兼多职，是没有法理依据的。

律师认为：北京市高院针对“限期拆除通知书”可诉并编制指导案例和内部意见，是从保护行政相对人的角度确定这类“通知”可诉，强调的是对行政相对人产生了实质影响，并不是直接肯定“限期拆除通知书”就是具有终了性结果的行政决定，并因此而吸收“限期拆除决定书”做出的正当程序。

限期拆除决定的做出对行政相对人的实体权利义务产生重大影响，必须严格规范行政文书的送达程序和权利救济途径的告知义务。实务中，行政机关对“通知”类的内容和决策程序的规范设立到实施基本上都不是很规范，行政机关完全处于无法可依的状态，如果将这类“通知”直接等同于强调规范性的“行政决定”，公权力不加以规制的任意肆行后果是可想而知的。