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太原李广成律师成功代理一起劳动争议纠纷案（代理被告），一审法院裁定驳回原告起诉，原告不服，提起上诉；二审法院依法审理后，裁定驳回上诉，维持原裁定，委托人完全胜诉。现将本案二审代理词予以发布。

尊敬的审判长、审判员：

北京德恒（太原）律师事务所依法接受被上诉人山西XX技术学院的委托，指派李广成律师作为其与上诉人牟XX劳动争议一案的诉讼代理人。经认真了解案情，详细查阅案卷材料，参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见，供合议庭参考。

1. 上诉人与被上诉人之间签订的《劳动合同书》（非全日制用工适用）第七条约定“乙方一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”，第九条约定“甲方按小时计酬为乙方支付工资，乙方的小时工资不得低于甲方所在地人民政府规定的非全日制用工小时最低工资标准”，第十一条约定“甲方……每15天支付一次工资，但最长不能超过15天”，第十三条约定“甲方支付的小时工资中……”，可见，双方之间的劳动关系无论是在工作时间、计酬方式、工资标准，还是在支付周期等其他方面，完全符合《劳动合同法》对于“非全日制用工”的规定。

2.被上诉人提供的被上诉人现代教育技术中心和教务处的情况说明，张XX、贺XX等6名证人提供的调查笔录及监控录像等证据也充分且有力地证明了上诉人在被上诉人单位实际上班时的工作性质、工作内容、工作时间和工作方式等完全符合《劳动合同法》对于“非全日制用工”的规定。

综上，上诉人与被上诉人之间应当属于非全日制用工关系。

在非全日制用工制度下，一般是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，劳动报酬结算支付周期最长不超过15日，劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同，劳资双方还可以采取口头形式确立劳动关系而不必要采用书面形式，双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，若终止用工，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。可见，非全日制用工是一种十分灵活的用工形式。

既然非全日制用工连合同都可以不签，那么，自然就不受合同期限的约束，也就无所谓连续工作满10年就须签订无固定期限劳动合同的说法。即使双方签订的劳动合同约定了期限，由于法律规定非全日制用工的劳资双方随时可以终止用工，所以双方约定的合同期限也不会产生实际的约束作用。

无固定期限的劳动合同旨在维持劳动关系的稳定性，而非全日制用工形式的作用在于适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需求。对于非全日制用工，用人单位可以随时解雇，无需理由，无需支付经济补偿，这与无固定期限劳动合同的意义正好相反。如果非全日制用工也签订无固定期限劳动合同，不仅违背了《劳动合同法》设立这两种用工制度的宗旨和意义，而且也与《劳动合同法》赋予用人单位依法灵活用工权利的初衷不相符。

由于本案中的上诉人与被上诉人之间属于非全日制用工关系，所以被上诉人无须与上诉人签订无固定期限劳动合同，上诉人也无权要求被上诉人与其签订无固定期限劳动合同。

而且，本案中的上诉人已于2019年10月25日达到国家现行的法定退休年龄，已不再具备签订劳动合同的主体资格。另外，在上诉人向法庭提交的被上诉人对其真实性无异议的《工资发放情况》中可见明显看出，上诉人在学校假期期间一般不提供劳动也不领取报酬，甚至还出现了整个年度都未提供劳动的情况，这充分证明了上诉人也不符合签订无固定期限劳动合同所要求的须连续工作满十年的条件。

根据劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见 》第10条、第11条和第12条的规定，以及《中华人民共和国社会保险法》第10条、第12条、第23条、第58条和第60条的规定，非全日制从业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险，但是社保费用应当由个人缴纳。可见，对于非全日制从业人员，除工伤保险费属于用人单位的强制性缴纳义务外，用人单位不需要为劳动者缴纳工作期间的其他社会保险。

因此，在本案中，上诉人无权要求被上诉人为其缴纳或补缴养老保险和医疗保险。

1.对于上诉人要求按照2017年的平均工资补偿其12个月的工资的主张，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，在非全日制用工关系下，用工关系终止时，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。因此，上诉人的该项诉请不应当得到支持；

2.对于上诉人要求从2015年1月起至2018年1月每月补发一倍工资的主张，因为非全日制用工无需强制签订劳动合同，因此上诉人以被上诉人未与其签订劳动合同为由主张被上诉人为其补发一倍工资的诉请不应当得到支持；

3. 对于上诉人要求从2019年2月开始到她75岁，每月给其3000元退休金补偿和900元医疗费用补偿的主张，由于被上诉人依法无需为属于非全日制从业人员的上诉人缴纳养老保险和医疗保险，当然更谈不上为其支付退休金补偿和医疗费用补偿了；

4.对于上诉人所要求的精神折磨赔偿费、交通费、午餐费和材料印刷费等费用，由于均不属于劳动争议审理和主张的范畴，且缺乏必要的事实和法律依据，故上述费用均不应当得到支持。

综上所述，在实体层面上，上诉人的全部诉讼请求均欠缺事实和法律依据，均不应当得到支持。

综上，代理人李广成律师认为，上诉人在仲裁阶段仅提出了“订立无固定期限劳动合同”和“补交有关社会保险”的仲裁请求，而其在一审阶段所提出的（新的）六项诉讼请求均未经过仲裁程序的处理，这不符合我国法律对于劳动争议案件所要求的仲裁前置的强制性规定，故对于一审法院依法作出的驳回上诉人起诉的裁定，二审法院应当裁定予以维持并驳回上诉人的上诉。据此，二审法院应当裁定维持一审裁定并驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。

以上代理意见，请合议庭予以采纳。

此致

太原市中级人民法院

代理人：李广成律师

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