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太原李广成律师代理的一起医疗损害责任纠纷案，一审判决明显错误，根本不能成立，委托人山西XX医院依法提起上诉。现将本案二审代理词予以发布。

尊敬的审判长、审判员：

北京德恒（太原）律师事务所依法接受本案上诉人山西XX医院的委托，指派李广成律师担任其与本案上诉人侯XX医疗损害责任纠纷一案的委托代理人。经认真了解案情，查阅案卷材料并参与本案庭审活动，代理人根据本案事实并结合我国现行相关法律法规，现发表以下代理意见：

1、山西XX医院对侯XX的病情诊断正确，采取的治疗措施积极、合理、对症、适当，而且治疗效果良好，不存在过错。

侯XX在山西XX医院急诊就诊后，山西XX医院对其进行了一系列检查和抗感染等对症治疗，并根据其病情需要安排其住院进一步治疗。侯XX住院后，山西XX医院根据其病情需要对其予以手术、抗感染、补液等对症治疗，其病情明显好转，已得到有效治疗，且愈合、恢复效果良好，并顺利出院。

2、由于山西XX医院对侯XX的诊疗行为符合诊疗规范和诊疗常规，不存在过错，根据《侵权责任法》第五十四条之规定，山西XX医院无须承担任何赔偿责任。

（一）山西钧衡司法鉴定中心晋钧衡司鉴中心[2018]司鉴字第303号司法鉴定意见书（以下简称司法鉴定意见书）不能作为证明山西XX医院对侯XX的诊疗行为是否存在过错，以及山西XX医院的诊疗行为是否与侯XX的损害后果之间存在因果关系的证据。

1、司法鉴定意见书的委托鉴定事项是伤残等级鉴定，而非医疗过错和因果关系鉴定。

2、司法鉴定意见书给出的鉴定意见是“被鉴定人侯XX所受损伤构成Ⅸ级（玖级）伤残”，这是伤残等级鉴定的结论性意见，而非医疗过错和因果关系鉴定的结论性意见。

据此，司法鉴定意见书不能作为证明山西XX医院对侯XX的诊疗行为是否存在过错，以及山西XX医院的诊疗行为是否与侯XX的损害后果之间存在因果关系的证据。

（二）导致本案医疗过错鉴定不能的原因不可归责于山西XX医院，相应的鉴定不能的法律后果不应当由山西XX医院承担。

1、一审期间，山西XX医院已及时向人民法院和鉴定机构提供了侯XX在山西XX医院的全部住院病历材料作为本案的鉴定检材，本案各方当事人也均同意将该住院病历作为本案的鉴定检材。

2、根据北京博大司法鉴定所出具的退卷函中的“退回鉴定理由：未见第一次就诊病历资料，以目前的技术条件无法鉴定，退回”的陈述可知，导致本案医疗过错鉴定不能的原因不在于山西XX医院。

因此，本案医疗过错鉴定不能的原因不可归责于山西XX医院，鉴定不能的法律后果依法不应当由山西XX医院承担。

综上，本案中，现有证据不能证明山西XX医院对侯XX的诊疗行为存在过错，也不能证明山西XX医院的诊疗行为与侯XX的损害后果之间存在因果关系，本案欠缺了“医疗过错”和“因果关系”这两个医疗损害责任的核心构成要件，山西XX医院依法无须承担赔偿责任。

根据《侵权责任法》第五十四条可知，医疗机构承担赔偿责任的前提和基础是，医疗机构对患者的诊疗行为存在过错，且该过错与患者的损害后果之间存在因果关系。但本案中，现有证据不能证明山西XX医院的诊疗行为存在过错，更不能证明山西XX医院的诊疗行为与侯XX的损害后果之间存在因果关系，即据以认定山西XX医院应当承担赔偿责任的前提和基础根本不存在。在此情况下，一审法院应当依法判决上诉人不承担赔偿责任。

但是，令山西XX医院意想不到的是，一审法院竟然以“未能治愈造成伤残”为由判决山西XX医院承担50%的赔偿责任。如此的判决理由，如此的判决结果，毫无事实和法律依据，实属错误。试问：有哪一条法律、法规、规章或者其他任何规范性文件，规定如果医疗机构未能将患者的疾病治愈就要承担赔偿责任？如果人民法院以未能治愈患者疾病为由，就判决医疗机构承担赔偿责任，试问：有哪一家医疗机构还敢收治患者？

显而易见，一审法院以“未能治愈造成伤残”为由，判决山西XX医院承担50%的赔偿责任，毫无事实和法律依据，实属错误，请二审法院予以彻底纠正。

1、根据《医疗机构病历管理规定》（国卫医发[2013]31号，代理词后已附该规定）第十条的规定，门（急）诊病历原则上由患者负责保管，只有住院病历才由医疗机构负责保管。

2、本案中，山西XX医院在一审期间已及时向人民法院和鉴定机构提供了侯XX的住院病历，而侯XX的门（急）诊病历由侯XX自行保管，并非由山西XX医院保管，山西XX医院当然无法提供。

可见，侯XX所谓山西XX医院未提供门（急）诊病历的说法，与事实不符，也与法律相悖，不能成立。

（一）关于残疾赔偿金

本案中，侯XX为农村村民，其户籍为农业家庭户口，长期居住在农村，工作场所也在农村（岳家湾村），因此，其残疾赔偿金应当按照山西省2017年农村居民人均可支配收入标准10788元计算为10788元×20年×20%=43152元。侯XX主张按照山西省2017年城镇居民人均可支配收入标准29132元计算残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据。

（二）关于被扶养人生活费

1、侯XX的两个女儿均系农村村民，生活和消费均在农村，被扶养人生活费应当按照山西省2017年农村居民人均消费性支出标准8424元分别计算为8424×9×20%÷2=7581.6元和8424×16×20%÷2=13478.4元。侯XX所谓应当按照山西省2017年城镇居民人均消费性支出标准18404元计算其两个女儿的被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据。

2、一审判决在计算被上诉人两个女儿的被扶养人生活费时，未考虑两个女儿的母亲也是她们的扶养人这一情况，未将计算结果除以二，导致被上诉人两个女儿的被扶养人生活费数额翻倍，二审法院对此应当予以纠正。

综上所述，代理人李广成律师认为：山西XX医院对侯XX的诊疗行为符合一般诊疗规范和诊疗常规，不存在过错，依法无须承担赔偿责任；侯XX提供的证据不能证明山西XX医院的诊疗行为存在过错，也不能证明山西XX医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，本案欠缺了“医疗过错”和“因果关系”这两个医疗损害责任的核心构成要件，山西XX医院依法无须承担赔偿责任；一审法院以所谓的“未能治愈造成伤残”为由，判决山西XX医院承担50%的赔偿责任，毫无事实和法律依据，实属错误，应予纠正；本案中的残疾赔偿金和被扶养人生活费依法应当按照农村相关标准计算，对于一审判决中被扶养人生活费翻倍的错误，二审法院也应当予以纠正。

据此，代理人李广成律师认为，侯XX对山西XX医院的诉请均缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。请二审法院依法查明案情，支持山西XX医院的上诉请求，依法维护山西XX医院的合法权益和国家法律的正确实施。

以上代理意见，请合议庭参考并采纳。

代理人：李广成律师

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