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李广成律师为一起提供劳务者受害责任纠纷案撰写的上诉状，经过认真代理，双方当事人在二审阶段达成调解，最大限度维护了委托人的合法权益。

上诉人（原审被告）：山西省XX建设集团有限公司

住所地：太原市XXX区XXX路2XX号

法定代表人：武XX 职务：董事长。

被上诉人（原审原告）：崔XX，男，19XX年XX月XX日生，汉族，身份证号：14012219XXXXXXXXXX, 山西省XX县XX镇XX村村民，住本村9-0XX号。

原审被告：山西省太原XXXXX有限公司

住所地：XX县XX乡XX村

法定代表人：石XX 职务：董事长。

上诉人因与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳曲县人民法院作出的（2018）晋0122民初XXX号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

1、撤销阳曲县人民法院作出的（2018）晋0122民初XXX号民事判决，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回原审人民法院重审。

2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

一、一审判决将上诉人与被上诉人之间显而易见的承揽合同关系认定为劳务（雇佣）关系，属于认定事实错误，应当予以纠正。

（一）本案中，上诉人与被上诉人之间明显属于承揽合同关系，而非劳务（雇佣）关系。

劳务（雇佣）关系和承揽关系二者存在诸多不同之处：

1、劳务（雇佣）关系中，雇员向雇主只提供劳务，不提供劳动工具和设备，而承揽关系中，承揽人需要以自己的设备、工具、技术等完成工作，并向定作人交付工作成果。而本案中，被上诉人是自带挖掘机和司机进行施工，而且，施工期间，挖掘机的油料、维保、进出场等均由被上诉人负责，这符合承揽关系的特征。

2、劳务（雇佣）关系中，雇主和雇员之间存在管理、控制、支配等人身依附关系，而承揽关系中，定作人和承揽人之间地位平等，不存在人身依附关系。而本案中，上诉人和被上诉人之间并不存在管理、控制、支配等人身依附关系，也符合承揽关系的特征。

3、劳务（雇佣）关系中，通常是由雇主按照雇员的工作时间定期向雇员支付工资，而承揽关系中，通常是在承揽人交付工作成果时由定作人按照工作量一次性结算劳动报酬。而本案中，上诉人并不是定期向被上诉人支付工资，而是按照小时计算工作量，每小时135元，施工完毕后再按照工作量统一进行结算，也符合承揽关系的特征。

4、劳务（雇佣）关系中，雇员提供的是劳务本身，雇主看中的也是雇员的劳务本身，因此，雇员必须亲自提供劳务，而不能将自己应负的劳务交由或转给第三人来完成，而在承揽关系中，承揽人可以将其承揽的工作交由或转给第三人来完成。本案中，被上诉人自带司机，且将工作交给其司机完成，这明显不符合劳务（雇佣）关系的特征。

综上，本案中，被上诉人自带挖掘机和司机完成特定的施工项目，并向上诉人交付挖掘机作业形成的工作成果，上诉人与被上诉人之间不存在任何人身依附关系，双方约定按照小时计算工作量，在施工完毕后交付工作成果时统一进行结算，而且被上诉人将工作交由其司机来完成。上述种种情况和事实，完全符合《合同法》第二百五十一条、第二百五十三条对于承揽合同的规定，显而易见，上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系，而非劳务（雇佣）关系。

（二）一审判决认定上诉人与被上诉人之间为劳务（雇佣）关系，不仅依据和理由明显不足，而且与本案已经查明的事实明显不符，也与本案现有证据明显相悖，属于认定事实严重错误。

1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间为劳务（雇佣）关系，依据和理由明显不足。

本案中，上诉人和被上诉人之间的基础法律关系（即双方之间是雇佣关系，还是承揽关系）是双方主要的争议焦点，属于本案应当重点查明和认定的重要事实。但一审判决竟然在没有对相关事实和双方争议的焦点进行任何分析、论证和说理，也没有给出任何依据和理由的情况下，仅以一句“被告山西省XX建设集团有限公司于2016年9月雇用原告崔XX及其所有的挖掘机进行现场施工”（见一审判决第4页第5行）的简单陈述就径直认定双方之间属于劳务（雇佣）关系，这样的认定，明显缺乏事实和法律依据，着实不能让上诉人信服。

2、一审判决认定上诉人与被上诉人之间为劳务（雇佣）关系，不仅与本案已经查明的事实明显不符，也与本案现有的证据明显相悖。

一审判决在事实认定部分已经认定“约定每小时135元，按实际的工作时间计算。2016年9月24日18时许，原告崔XX在施工地点驾驶自己所有的挖掘机上拖板车时，挖掘机发生侧翻，造成原告崔XX受伤的事实”，可见，一审判决已经认定双方按照小时计算工作量，每小时135元，工作量按照实际的工作时间计算，也已经认定被上诉人驾驶的是自己的挖掘机。仅就一审判决认定的上述事实，已足以证明上诉人和被上诉人之间系承揽关系，而非劳务（雇佣）关系。

而且，根据证人党润生、黄贵玉提供的证人证言及出庭作证情况，也足以证明上诉人和被上诉人之间系承揽关系，而非劳务（雇佣）关系。

综上，一审判决在已查明的事实明显符合承揽关系的情况下，却作出了与查明的事实明显不符、与在案证据明显相悖的劳务（雇佣）关系的认定，导致本案查明的事实与认定的法律关系明显错位和矛盾，属于认定事实严重错误，实属不当，应予纠正。

二、一审法院按照100%的完全护理依赖认定被上诉人的护理依赖程度，且按照最长的20年计算护理期限，并据此判决上诉人赔偿被上诉人护理费770940元，明显缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

1、本案中，被上诉人已定残，也已配置了残疾辅助器具，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，对于被上诉人的护理需求和护理费用，应当根据被上诉人的护理依赖程度并结合其配制残疾辅助器具的情况进行认定。

2、根据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T 31147-2014）》的规定，人身损害的护理依赖程度分为三级：（1）完全护理依赖，指生活完全不能自理，护理依赖为100%；（2）大部分护理依赖，指生活大部不能自理，护理依赖为80%；（3）部分护理依赖，指部分生活不能自理，护理依赖为50%。本案中，被上诉人已配置了残疾辅助器具，其生活自理能力可以得到部分恢复、改善和提高，其护理依赖程度也会相应地降低。

3、被上诉人现在及以后的护理依赖程度和护理期限应当通过专业的司法鉴定才能予以客观、准确、科学的评定。一审法院在未经专业司法鉴定，也未有任何专业司法鉴定意见可供参考的情况下，就主观地按照100%的完全护理依赖认定被上诉人的护理依赖程度，且按照最长的期限20年计算被上诉人的护理期限，并据此判决上诉人赔偿被上诉人护理费770940元，明显缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

三、一审法院按照山西省2017年交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资76471元计算被上诉人的误工损失，并据此判决上诉人赔偿被上诉人误工费110621.06元，明显缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

1、本案中，被上诉人无固定收入，也未能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，被上诉人的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

2、被上诉人从事的是挖掘机建设施工行业，与该行业相同或相近的行业为建筑业，因此，被上诉人的误工费应当参照山西省2017年度建筑业职工平均工资标准50384元计算为72884.25元（50384元÷365×528）。

3、一审判决按照山西省2017年交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资76471元计算被上诉人的误工费，明显缺乏事实和法律依据，是完全错误的。

四、一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，属于认定事实和适用法律双重错误，应予纠正。

1、本案中，被上诉人提供的身份证、常住人口登记卡、太原市新型农村合作医疗住院补偿审批单、太原市农村低保户信息表、住院病历首页填写的住址等诸多证据，已充分证明被上诉人系农村村民，不仅户籍在农村，而且长期居住在农村。

2、如前所述，被上诉人系农村村民，长期居住在农村，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，残疾赔偿金应当按照山西省2017年农村居民人均可支配收入10788元计算为194184元（10788元×20×90%）。

3、一审判决按照山西省2017年城镇居民人均可支配收入标准计算被上诉人的残疾赔偿金，属于认定事实和适用法律双重错误，实属不当，应予纠正。

五、一审判决按照城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，属于认定事实和适用法律双重错误，应予纠正。

1、被上诉人系农村村民，长期居住在农村，被扶养人崔XX和崔XX也系农村村民，也长期居住、消费在农村，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人崔XX的生活费应当按照山西省2017年度农村居民人均消费性支出8424元计算为68234.4元（8424元×18÷2×90%），被扶养人崔XX的生活费应当按照山西省2017年度农村居民人均消费性支出8424元计算为15163.2元（8424元×4÷2×90%），两个被扶养人的生活费共计应当为83397.6元（68234.4元+15163.2元）。

2、一审判决按照山西省2017年城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，属于认定事实和适用法律双重错误，实属不当，应予纠正。

综上所述，一审判决将上诉人与被上诉人之间显而易见的承揽合同关系认定为劳务（雇佣）关系，属于认定事实明显错误；一审判决按照100%的完全护理依赖认定被上诉人的护理依赖程度、按照最长的20年计算护理期限、按照2017年交通运输、仓储和邮政业在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费，均缺乏事实和法律依据；一审判决按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金、按照城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费，均属于认定事实和适用法律双重错误。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益和国家法律的正确实施。

此致

太原市中级人民法院

上诉人：山西省XX建设集团有限公司

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