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如何防范挂靠人法律风险

挂靠人法律风险的防范

　　1、狠把质量关，守住生命线。

　　由于工程验收合格是挂靠人主张工程价款的前提条件，所以挂靠人必须格外重视工程质量问题。如果质量验收不合格，总包合同和挂靠合同中的价款条款虽然不因该合同无效而无效，但根据司法解释的规定挂靠人却丧失了主张支付工程款的法律依据。如果质量合格，就增加了挂靠人主张自己合法权利的底气，获得相应工程款的可能性大大增加。

　　2、善于运用司法解释直接向发包人主张权利。

　　挂靠人实际上就是司法解释第二十六条 所称的“实际施工人”，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，从该规定可以看出，挂靠人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉发包方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。如果发包人拒不付款而被挂靠企业又不予配合、被挂靠企业停业、破产等情况出现后，挂靠人可直接向发包人提起诉讼。

3、审时度势地公开与总承包人之间的转包关系。

　　如果总包合同有效对实际施工人有利、与承包人签订的合同有效对实际施工人可能不利，比如总包“白合同”约定的价款合理或偏高，而承包人与发包人另行签订的“黑合同”约定的价款极低(承包人与实际施工人签订的合同价款必然极低，导致实际施工人可能不能获利，并且实际施工人在质量、工期等关键点上又必须符合发包方的要求)。实际施工人如果不公开其与承包人之间是违法关系，继续履行两者私下签订的合同，在该工程中可能不会获得利润。

　　如果实际施工人举证证明其与承包人之间在工程中标之后签订合同，则两者之间是转包关系而非挂靠关系，那么双方私下签订的合同就会因转包违法而无效。但转包合同的无效并不影响总包合同的效力，而总包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法应适用已经备案的“白合同”，这样实际施工人就可以按照“白合同”的约定获得对自己有利的工程价款。