李春华律师（南昌）工作室

一审代理词-郑某、曾某、刘某诉雅思印刷劳动争议案

代 理 词

尊敬的审判员：

广东穗江律师事务所受郑××、曾××、刘××三原告之委托，指派本人担任三原告诉雅思印刷（深圳）有限公司劳动争议一案的代理人。接受委托后，通过询问当事人、查阅案件材料及开庭等，现依相关事实与法律依据就本案发表如下代理意见：

一、被告应与原告签订无固定期限合同而未签订，违反了劳动法的强行性规定，应该支付原告双倍工资

原告郑××自2001年3月6日入职被告处，已连续工作十年，此外三原告与被告的劳动合同都是每年一签，至少签了四次以上，2011年的劳动合同期限截至12月31日。根据《劳动合同法》第十四条第二款之规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。可见，除非劳动者主动要求订立固定期限劳动合同，否则用人单位应当与劳动者签订无固定期限合同。就本案而言，现有证据无法证明三原告当时曾要求订立固定期限劳动合同，故被告毋庸置疑应该与原告签订无固定期限劳动合同。被告以《劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”为依据，认为合同每年一签是双方合意且原告并未提出签订无固定期限合同因此被告不应支付原告双倍工资，这既不合法，也不合理。首先，《劳动合同法》对此已经非常明确，且其属于法律范畴，效力高于行政法规范畴的实施条例，故类似规定应最终以《劳动合同法》的规定为准。其次，被告作为企业，相关法律常识优于原告，加上原告处于相对弱势地位，因此《劳动合同法》规定企业较高的注意或者说提醒义务有助于平衡劳资双方的利益。原告当然希望能够签订无固定期限合同，这样权益更有保障，而被告并未依法告知原告可以签订无固定期限合同，导致原告未能如愿签订无固定期限劳动合同。综上，被告违反《劳动合同法》的规定未与原告订立无固定期限劳动合同，应该按照该法第八十二条第二款之规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付二倍的工资。

二、原告因被告的多处违法行为侵害其合法权益而于合同期内要求解除劳动合同，被告应依法支付经济补偿金

首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。换言之，原告申请劳动仲裁时，双方的劳动关系仍然存在，事实上原告在2012年1月份春节之前还一直在被告处上班。其次，原告于2011年12月28日向被告发出了要求解除劳动合同、补缴社保、补偿及赔偿的律师函，被告的值班门卫于12月29日签收，被告却称未收到，这不合常理。事实上，函件送达被告只能通过门卫签收，投递人员是无法入内的；而门卫收到如此重要的函件，也不可能不交给公司领导。被告称其先后于12月30日及2012年1月5日两次向原告发出要求续签劳动合同的律师函，其发函时间在原告律师函之后。原告也未签收上述函件，可是仲裁庭却以原告未提交律师函为由单独采信被告的主张，有偏袒之嫌。试想，既然被告收到了原告的律师函，如其对原告律师函的内容有异议，只需提交其收到的律师函便知端倪；如果被告没有收到原告的律师函，原告同样也没有收到被告的律师函，如此裁定有失公允。并且，被告提交的律师函中并未提出要求原告续签的是无固定期限劳动合同。在原告的律师函中，列举了被告存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等情形，根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位存在以上情形的，劳动者可以解除劳动合同，并可以依照第四十六条的规定依法主张经济补偿金。只要被告存在以上违法行为，且在追诉时效内，就应该被追究相应的法律责任，以体现法律的严肃性。仲裁庭对被告的上述违法行为不依法加以惩戒，无异于纵容违法，践踏的是弱势劳动者的合法权益。

三、被告以效益奖的形式掩盖其超时加班费的事实，其少付原告的加班费应以最终核定的为准

原告申请劳动仲裁时，是根据《劳动合同》中约定的每周六加班一天而计算出的加班工资，考勤卡等重要证据均掌握在被告手里，仲裁庭根据被告提供的考勤卡计算出被告少付的加班费比原告算出的要多，并据此认定原告自愿放弃多出部分，这毫无道理，且显失公平。原告之前计算加班费主要是以劳动合同中约定的一周加班8小时计算，实质上原告的加班时间远不止此，薪给收据中所谓的效益奖其实就是每周一天加班时间之外的加班工资。在庭上，原告在了解实际情况后也一再说明被告少付的加班费的具体数额以仲裁庭最终认定的为准，显然仲裁庭并未采纳。在此，恳请法院据实计算被告少付原告加班费的数额，最大限度地维护弱势劳动者一方的合法权益。

四、原告要求被告支付延迟支付劳动报酬的赔偿金于法有据，应予支持

根据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。另据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。仲裁裁决认为被告不存在拒付劳动报酬的情形而不予支持25%的补偿金，这有悖于保护劳动者的立法宗旨。照此，用人单位克扣员工的劳动报酬，员工提出来，补足就是；如果员工不知情且未索要，用人单位完全可以不给，且无需承担任何责任。如此，法律对于违法企业起不到任何的震慑作用，这无异于鼓励违法。因此，对于被告少付原告的加班工资及未付的年休假工资报酬等，于法于情于理都应该强制其支付延迟履行赔偿金。

综上，仲裁裁决认定事实有失偏颇，适用法律不当。根据相关法律规定，原告特此向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正裁决，以维护弱势劳动者一方的基本劳动权益。

此致 深圳市龙岗区人民法院

代理人：广东穗江律师事务所

李春华 律师

二0一二年四月十六日

◆供稿：李春华律师，南昌大学法学硕士，郑州大学法学学士，广东（深圳）穗江所律师，曾执业于江西（南昌）添翼律师事务所，中华全国律师协会会员。联系电话：13410670837，QQ：1254733239，http://www.chunhualawyer.icoc.cn