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保定刑事辩护资深大律师 - 浅析行为犯的犯罪既遂问题

保定刑事辩护资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省级优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。连律师擅长为犯罪嫌疑人或被害人提供法律咨询、代理诉讼、控告、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料、收集、调取证据、取保候审、质证、辩论等业务。座右铭为：诚心做人，用心做事。

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一、行为犯的概念之争

 行为犯一说起源于大陆法系国家，在英美法系国家，由于受其判例法特色的影响，传统刑法理论一般没有把行为犯作为一种犯罪类型加以研究。只是在近些年来，随着英美法系国家制定法的增多，以及国际间刑法理论的交流，行为犯这一概念才得到有些学者的关注。因此，行为犯的概念深受大陆法系学者的影响，通常是把它作为结果犯的对应范畴进行理解的。但在表述上又可谓观点纷呈。总的说来主要有两大类观点：一是从犯罪既遂的角度解释行为犯，即只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。这是占通说地位的观点。

 另一大类观点认为，判断是否是行为犯，应当从法律规定的犯罪构成或者说法律条文本身的规定来看，如果条文没有规定出特定犯罪结果，只规定出危害行为，那就是行为犯。笔者虽然基本赞同通说，对行为犯作这样的定义：行为犯就是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，而无须发生特定的危害结果即可成立既遂的犯罪类型。考虑到把危险犯、结果犯和行为犯加以区分，以上所言“特定的危害社会的结果”既包括实际损害结果，也包括现实的危险结果。那种以法律条文本身的规定来区分行为犯和结果犯的观点也是对立法技术的忽视，因为立法者在表述法律时必须强调语言运用的简洁明了，仅以法律条文对构成要件的表述判别行为犯或结果犯是过于简单化的观点。诚如台湾的蔡墩铭先生所言，“从刑法之渊源以观，各国所以制定刑法乃由于欲处罚犯罪结果，至于在刑法之内处罚不必有结果发生之犯罪，见于刑法相对发达之后，为前所未有。……藉此以观，古代之刑事立法可谓趋向于结果刑法，而今日之刑事立法却兼采结果刑法与行为刑法，已非纯粹采结果刑法。结果刑法所规定之犯罪，莫不属于实质犯或结果犯，而行为刑法所规定之犯罪，却属于形式犯或举动犯。”受1979年刑法的局限(如条文过于简单、粗疏)，以前的刑法理论对结果犯、行为犯的研究不足是可以理解的。随着政治、经济、文化的发展变化，反抗统治关系的行为方式在不断增多，这必然会体现到反映统治阶级意志的现行立法中来。一些行为对统治关系的破坏容易产生威胁或危险，而这种威胁或危险又具有严重的社会危害性，这时，法律就应当认定为是最充分地实现了犯罪构成要件的行为，而不必等到一定危害结果发生才成立既遂；有些行为对统治关系的破坏也许根本上达不到行为人预期结果，但由于它所侵害的客体极端重要，刑罚对它的制裁只能也必须注重其危害行为本身，因此，这类犯罪行为也是行为犯。现在的事实是1997年刑法大量增加了这类犯罪行为的规定，加强对行为犯的研究就势在必行。

 二、行为犯的既遂形态的认定

 将过失犯罪理解为结果犯仍然是现代刑法学的基本观念。基于此，一般理论坚持行为犯只存在于故意犯罪之中。但在刑法学界，对行为犯之既遂与未遂的区分存在较大争论。

 在传统刑法学者中有些坚持行为犯无未遂的观点。如有的认为，“凡行为未发生行为人所预期之结果者，为未遂犯。……此惟实质犯及故意犯有之。形式犯……在性质上均无所谓未遂犯。”前苏联的彼昂特考夫斯基说“预备与未遂，在这种以不作为之方式所实行之所谓‘形式“罪中是不会有的……在那些与着手实行同时完成犯罪之在那些与着手实行同时完成犯罪之积极性行为的‘形式’罪中，也不会存在。”可见，这些观点是把行为犯与举动犯相等同，认为它们的含义本身就是着手实行即为既遂。在这种意义上理解行为犯自然就无未遂可言。大多数学者在界定行为犯时并未局限于举动犯的范围，他们对行为犯之既遂与未遂问题是区别对待的。如有学者指出，“惟按形式犯之完成固多与其行为之着手同其时期，但未必凡属形式犯皆同此情形，盖形式犯系仅不以犯罪结果之发生为构成要件之犯罪，至于犯罪行为之本身，与一般结果犯之行为在性质上并无差别，故其中绝未遂，在相象上非绝无存在之可能……形式犯，则应视犯罪之个别性质以为断，不必皆有即成之性质，故若谓凡属形式犯均无成立未遂之可能，似非确论”，有日本学者甚至认为，“即便是举动犯那种举动即作为意思活动的行为并非都是一着手就已实行完毕的。在以一定的时间间隔为必要的场合，着手未遂这种形态是可能存在的”。前苏联的特拉特拉伊宁博±指出，在实施所谓‘形式’犯罪时，无论在事实上或者在法律上未遂无疑都是可能的，象客体不能犯的未遂、手段不能犯的未遂均属之。并举利用已坏的无线电台进行反革命演说和向不懂外国话的人进行反革命呼吁为这样的例证。今天我国赞同有些行为犯存在未遂形态的学者已占多数，他们无疑受到上述观点的影响。 ↑

 由于间接故意犯罪和过失犯罪只能包括在结果犯中．因此行为犯实际上只存在于直接故意犯罪中。行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点，才齐备犯罪构成的全部要件不仅取决于行为自身的特点，还与立法者评价行为的社会危害性有关。从行为本身来看，着手实施犯罪实行行为与完成犯罪实行行为总是不能等同的。因此，从理论上讲，着手实行犯罪与实行犯罪完毕归于同时的观点是不准确的。只不过立法者基于刑法价值的考虑，认为着手实行某些犯罪与实行这些犯罪达到一定的程度具有价值上的等同，故对它们同以既遂犯论处，这才是正确的解释。这样的行为犯就是有些学者所称的举动犯，其他的行为犯则不是这样。行为人在着手实施犯罪的实行行为之后，还须将此行为继续进行一定时间。只有当实行行为达到特定危害结果时，才标志着该行为犯的既遂形态的成立。也就是说，对于这类行为犯，构成要件的要求比前一类行为犯更加严格。而就犯罪行为本身来说，其社会危害性是在逐步地增加，只有实施到一定程度，才是齐备犯罪构成的全部要件的行为。但以上两类行为犯如何进行区分呢?这需要对犯罪行为的结构和特征予以具体分析。

转自：中律网