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公民扭送的正当化路径——兼评湖南永州猥亵案

一、引言

近日，发生在湖南省永州市的一则新闻突然间引起了人们的热议。一名17岁女生小艾在商场被一男子雷某猥亵，在等待警察到来过程中，雷某突然逃跑，小艾同行的同学小胡在阻拦雷某逃跑的过程中将其踢成轻伤，其因涉嫌故意伤害罪被永州市冷水滩区公安分局刑事拘留。在该事件引起舆论的广泛关注后，永州市公安局决定撤销该案件提级重新审查并解除了对小胡的刑事拘留。这则新闻在社会大众中引起了极为广泛的讨论，也在法学界激起了争论的浪潮。舆论的意见固然值得思考，这毕竟代表了一般大众朴素的法感情，但作为一名律师，本案背后的法律依据和法理逻辑更值得深究和探讨。本文也尝试对该事件从刑法的角度谈一谈自己的看法。

二、正当防卫现时性要件

有观点认为小胡的行为是正当防卫，笔者并不赞成这种观点。意欲成立正当防卫，有一个极为重要的法定要件就是不法侵害的现时性。换言之，侵害必须已经开始，正在发生，尚未结束。侵害的现时性问题是正当防卫中极其重要的一环，他决定了正当防卫的起点与终点，这也将直接影响正当防卫与防卫过当甚至是故意过失犯罪的界限。

对于防卫的结束时间，一般认为就是不法侵害已经结束或者无法继续进行的时刻。值得注意的是在一些财产犯罪领域内存在着一种“既遂后的继续”，即形式的既遂后，实质的终了前，不法侵害还可能持续一段时间。例如盗窃行为获得了财物，但其人需要一定的时间转移、安放财物。在此期间内，正当防卫就仍然应该是被允许的。而在此之后，行为人仍然继续对不法侵害人进行防卫的，就有可能构成“量的防卫过当”。

“量的防卫过当”是指正当防卫行为在时间的量上超越了正当防卫的界限，在外延上逾越了正当防卫的界限，典型的就是“事后防卫”。事后防卫是防卫从适时向不适时的一种自然延伸，是处于不法侵害结束后一个狭长的时间段。此时，防卫人因紧张、害怕、愤怒或惶惑而在嫌疑人结束不法侵害后继续对其采取防卫的手段，对其造成重大损害的，是防卫过当。

而在不法侵害已经彻底结束，防卫行为也已完整的结束后，行为人又对不法侵害人进行反击或攻击的，无论如何也不能称之为防卫了。此时的攻击行为就是典型的“事后加害”，是一种故意犯罪。

总的来说，当防卫人在侵害者完全放弃侵害或完全丧失侵害能力后继续对其实施防卫行为造成严重后果的，是防卫过当。当防卫人在不法侵害和自然延续的防卫行为均告终结后对不法侵害人反击或攻击的，是事后加害，是典型的故意犯罪。而具体时间节点的把握和判断应当基于客观具体情况做出符合一般人常识进行，当出现判断困难时应当做出有利于行为人的认定。

在永州案中，小艾、小胡和犯罪嫌疑人雷某在商场监控室等待公安机关到达，此时雷某无疑早已停止了其不法侵害行为，小艾和小胡也完全没有采取任何的防卫行为。此时，由于雷某突然逃跑，小胡在追赶中将雷某踢翻在地的行为显然无法认定为正当防卫，也无法用“事后防卫”的防卫过当来解释。

三、公民扭送的构成

但是，若因此认定小胡的行为构成故意犯罪，还需要对其定罪量刑，又显然违反了一般民众的法感情和基本的道德观。笔者认为，虽然无法用正当防卫制度对小胡的行为正当化，但刑法除了有正当防卫和紧急避险这两种法条明文规定的违法阻却事由外，还有大量超法规的阻却事由。在本案中，小胡的行为完全符合“公民扭送”制度的构成模式，可以据此阻却违法。

《刑事诉讼法》第八十四条规定：“对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的； （二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。”也就是说法律赋予了当事人一种限制犯罪分子人身自由的法律权利，这种权利也可以作为刑法层面违法阻却事由的来源。换言之，公民因扭送犯罪嫌疑人而限制他人人身自由的，阻却违法，不构成犯罪。

在本案中，小胡的行为显然符合了《刑事诉讼法》关于公民扭送的规定，其行为可以据此阻却违法。但是，任何一种权利都是有边界的，公民扭送对于违法性的阻却也不是无限的，并不是任何一种扭送行为都是受到法律保护的。小胡的扭送行为毕竟造成了犯罪嫌疑人的轻伤，该结果是否可以被正当化还需要进行进一步的判断。具体而言，要成立这一正当化事由，需满足三个条件。

首先，扭送的对象必须符合法定的范围。具体分为两大类：一是法定正在被抓捕的犯罪嫌疑人，二是现行犯。前者包括了可能的各种情况，如被通缉的、被网上追逃的、越狱脱逃的等等；后者指的是正在实行犯罪的或是在犯罪后即使被发现的行为人。从扭送对象的角度来说，前者一般不具有太大问题，只要犯罪嫌疑人确实符合法律规定的三种情形的，任何公民都有将其扭送至公安机关的权利。

真正需要讨论的是属于现行犯的情况。显然对于一名正在实行犯罪的犯罪分子来说，我国刑法允许任何一个公民对其进行正当防卫，因此行为人不论是阻止其正在实施的犯罪行为还是限制其人身自由将其扭送至司法机关都是正当的。而对于犯罪后即时被发现的犯罪分子来说，虽然其犯罪行为已经结束，不再具有正当防卫所要求的的现时性，但依据《刑事诉讼法》的规定其仍然可以被任何公民限制其人身自由，扭送至司法机关。

但是，若行为人错误的扭送了一个无辜的人，那么该扭送行为是否可以被正当化，被扭送人是否可以对其进行防卫？笔者认为，只要一般人基于现场的客观状况足够谨慎的认为被扭送人存在犯罪的重大嫌疑即可。此时，行为人完全是基于自己、他人或社会公共的利益而采取扭送行为，如果此时还要将可能错抓了无辜者的风险也课加于他，显然是不公平的。毕竟，任何一个刑事案件都是由一个嫌疑性的行为所引发的，在案件的早期阶段绝对的保险和正确本就是不存在的。若是连公安机关基于职权采取的先行拘留强制措施都不要求以被拘留者确犯有罪为前提，又怎么能在公民扭送中对一般大众提出这样严苛的要求呢？这明显是不合理的，也一定会打击正义公民的善良感情。此外，在公民扭送中，行为人对于被扭送人人身自由的限制无论如何都是短暂的，在司法机关介入后即告终止。若被扭送人是无辜的，其也完全有充分的机会洗刷自己的冤屈。基于更广泛的公共利益需要，被扭送人应当忍受这样暂时的冤屈，为的是对真正有罪人的扭送被鼓励和保护。相应的，扭送人的正当防卫权也受到了限制，不论该被扭送人是有罪还是无辜，，只要行为人表明了其正在进行公民扭送行为。

其次，扭送的手段行为也必须符合法律的要求。这也是最受人们关注的。一种制度的运行往往包含着正反两方利益的取舍和平衡，在公民扭送制度中有罪或无辜公民的健康自由和民众见义勇为的善良情感就这样在无形中来回拉扯，刑法必须为二者找到一个尽可能合理的平衡点，为扭送的手段行为找到一个合适的尺度正是其关键所在。它最重要的意义倒并不在于罪有应得的犯罪嫌疑人因扭送而受到伤害是否自作自受，而在于任何一个无辜公民都有可能因行为人的错误认识而受到相同的伤害，而为了公民扭送制度的正常运行我们又需要在多大程度上容忍可能受到的限制和伤害？

显然，相比于可以采取一切必要且合法的手段行为的正当防卫来说，公民扭送所允许的手段就局限的多了。毕竟，公民扭送这一制度就是建立在嫌疑性、不确定性和辅助性的基础之上的。相较于正当防卫中很明确的制止正在进行的不法侵害的需要，任何一起公民扭送中在扭送时都无法确认被扭送者是有罪且应受惩罚的。行为人的扭送行为也只是在公权力力所未逮的时候辅助性的填补了空白。在司法机关执行强制措施的过程中法律就要求其必须采用谨慎的、专业的、尽可能轻柔的手段，避免对嫌疑人造成过分的伤害。同样，在公民扭送中也需要遵守这一原则。但是，若过分的限制手段行为的尺度或是一味地唯结果论也是不合理的。毕竟法律设置了这项制度就是希望在国家公权力尚无暇顾及的时候公民能够为社会公共利益填补这一空白，更不用说实施扭送的行为人自身就要冒着极大的危险与犯罪分子斗争。法律断不能让善良民众流血又流泪。

那究竟怎样的行为是法所容许的呢？笔者认为，应当针对正在进行的犯罪和业已终了的犯罪区别对待。对于正在实行的犯罪，完全可以借用与正当防卫一样的标准，毕竟此时防卫行为和扭送行为已经合为一体了。

而针对业已终了的犯罪，由于对法益的危险已经结束，强制力介入的紧迫性也相对较低，故应当采取相对和缓的手段实施扭送。此时，行为人为了控制嫌疑人而采取的单纯的限制他人人身自由的行为都应当是正当的，而在行为人控制嫌疑人的过程中过失所造成的伤害也是被容许的。但是，行为人通过暴力和殴打的手段使嫌疑人放弃逃跑或丧失逃跑能力的行为是不能被允许的，以此对嫌疑人造成的伤害也是应当被追责的。但是，如果嫌疑人在被扭送的过程中采取了暴力的反抗行为，此时行为人便拥有了正当防卫权，行为人就可以采取一切必要的合法手段制止嫌疑人的反抗行为。

此外较为特殊的是，若扭送行为针对的是越狱逃跑的犯罪分子或是暴力犯罪和毒品犯罪的犯罪分子，虽然他们的犯罪行为同样业已终了，但由于其具有高度的人身危险性，行为人对其实施扭送也需要承受更大的风险。因此，在这种情况下扭送行为所造成的重伤害也就可以被法所容许了。当然，行为人依旧应当在可能的范围内采取尽量和缓的扭送手段。

最后，行为人在扭送犯罪嫌疑人时必须要有相应的主观认识，是基于扭送的目的采取相应的强制行为的。只有这样，行为人在主观上才是正当化的，“偶然扭送”是不可能合法的。主观的正当化要素是公民扭送合法性的一个坚实保障，在公民扭送中无时不刻都充满着一种不确定性，被扭送人可能是无辜的、也可能是无责的，只有行为人从始至终都是基于保障公共利益、羁押罪犯的主观心态，这样的“误伤”行为才能被原谅，才可以被正当化。

回到永州案，犯罪嫌疑人雷某犯罪后即时被发现，被小艾、小胡和商场工作人员扣留，符合扭送的对象范围；小胡为了控制雷某阻止其突然的逃跑，不得已踢了雷某一脚，虽不幸造成雷某轻伤，但依旧完全符合扭送的手段限度；同时小胡在整个扭送扣押过程中有理有据，完全基于将嫌疑人扭送至司法机关的目的采取相关行动，不挟私报复。小胡的整个行为过程完全符合法律对于公民扭送行为的要求，得以阻却违法，其见义勇为的勇气和敢于担当的胆识更是值得我们称颂。

四、结语

这次的永州案以上级公安机关撤销强制措施并提级审查为标志暂告一段落，但这场风波对小胡造成的重大影响和伤害却已无法挽回。再回首想起前不久同样引起轩然大波的余金平案，再到前两年的于欢案，不禁让笔者陷入了深思，究竟是什么导致了这样的司法风波一而再再而三的发生，究竟如何才能让我们的司法与民众道德感不相冲突？作为司法工作人员，一方面应当不断学习法学理论知识，不断丰富自己的知识与头脑，不被错误的沉疴所影响；另一方面，身怀利器，更应当常怀戒惧之心，战战兢兢，守护好公平与正义，切不可自以为是，更不可意气用事。最后，笔者借用在余金平文中所写下的话语作为最后的结语：法律虽然是一门专业的学科，有着自己的逻辑和语言，但法律也是生活的、大众的，法律的语言无论多么精巧多么严密，也不能脱离一般社会大众的生活和认知，法律人绝对不能够以作出一般人都无法理解的规定和解释沾沾自喜，自觉众人皆醉我独醒。希望每一个法律人都能够携手努力，让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平和正义。昨天两高一部发布的正当防卫司法解释就是一次极好的践行。