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建设工程合同纠纷案例10

建设工程合同纠纷案例10

一、问题的提出

发包人与承包人签订施工合同后，承包人将其承包的工程转包给第三人实际施工。在承包人未向实际施工人支付工程款的情况下，实际施工人能否直接向发包人主张工程款？

二、审判实例

2004年5月25日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告一深圳市某建筑公司承建被告二深圳市某酒楼的外墙改造工程，工期自2004年6月1日至30日；工程价款以固定价人民币150万元结算；工程款按工程进度支付，保修期一年届满时付清全部工程款。合同签订的第二天，被告一又与原告陈某签订了《承包合同》，将其承包的上述工程以固定价人民币110万元转包给原告。之后，原告以被告一的名义组织施工，该工程于2004年6月27日完工。7月3日，工程竣工验收合格并交付使用。在工程施工过程中，被告二先后向被告一支付了工程款人民币120万元，而被告一只向原告支付了工程款人民币60万元。直到2005年7月份，被告二与被告一、被告一与原告仍未将工程款结清。原告于是向法院提起诉讼，请求两被告连带支付拖欠工程款人民币50万元。

被告二答辩称，其与原告并没有签订施工合同，原告并非《建设工程施工合同》的一方当事人，无权向其主张工程款。况且，其尚未支付给被告一的工程款也只是人民币30万元，要其支付人民50万元工程款显然不公平。

法院认为，被告一与原告签订的《承包合同》，违反了法律关于建筑工程不得转包的规定，而且原告是自然人，并不具备从事建筑工程施工的相关资质，所以《承包合同》应为无效合同。虽然合同无效，但该工程已经竣工验收合格并实际投入使用，可以参照合同约定支付工程价款。原告虽然不是《建设工程施工合同》的一方当事人，但是由于被告二是工程的发包人，尚拖欠工程款人民币30万元，从有利于纠纷解决及公平原则出发，被告二应当向原告支付人民币30万元的工程价款，剩余的20万元工程款由被告一向原告支付。鉴于被告一将承包的工程非法转包牟利，对于被告一因为非法转包而获取的40万元，应当依据民法通则的规定予以收缴。法院另行制作民事制裁决定书，对非法所得部分予以收缴。

三、类似案件的处理规则

（一）实际施工人以转包人（违法分包人）为被告起诉的，法院无须追加发包人参加诉讼；实际施工人以发包人为被告起诉的，法院可以追加转包人（违法分包人）为共同被告。

（二）发包人已经向承包人支付了全部的工程款，则无须对实际施工人承担责任。

（三）发包人尚未向承包人支付全部工程款的，则在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、法律依据及法理分析

（一）《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

（二）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。

（三）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

合同相对性是合同的一个重要法律特征。合同相对性主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或者提起诉讼，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼，也不应当承担合同义务和责任。合同相对性包括主体相对性、内容相对性、责任相对性三个方面。

但是，合同相对性并非绝对的。为了保护某种价值或者利益，法律可以规定在某教学法情况下可以突破合同相对性原则，第三人可以基于合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，或者由第三人向合同当事人承担合同义务和责任。合同法规定的撤销权与代位权正是突破合同相对性原则的具体体现。从本案来看，法院认定被告二应当在人民币30万元范围内对原告承担责任也突破了合同相对性原则，法院的这一认定是基于司法解释的明确规定。司法解释之所以突破了合同相对性原则，规定由发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，理由在于：（1）从建筑市场的实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定管理费用后，不主动进行工程结算或者对工程结算不主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这导致实际施工人无法取得工程款，而实际施工人没有取得工程款直接影响了农民工资的发放，因为建筑业吸收了大量的农民工就业。如果不允许实际施工人向发包人直接主张权利，不利于农民工利益的保护。（2）实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，如果不允许实际施工人直接向发包人主张权利，不利于实际施工人利益的保护。（3）发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以，对于发包人而言，其利益并不因此而受到损害。（4）从方便诉讼的原则出发，将发包人与承包人、承包人与实际施工人的关系一并处理，有利于查清案件事实，分清当事人责任。

应当注意的是，合同相对性原则只有在法律有明文规定的情况下才能予以突破。（王树民律师  手机：15931108505  QQ：272270666）