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王树民：简析国有土地使用权出让方式

简析国有土地使用权出让方式

文/王树民  河北冀港律师事务所律师

一、国有土地使用权出让的概念和特征

国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金后取得土地使用权。

国有土地使用权出让有以下几个特征：（1）有偿。土地使用者取得一定年限内的土地使用权应向国家支付土地使用权出让金。国家凭借土地所有权取得的土地经济效益，表现为一定年期内的地租，一般以土地使用者向国家支付一定数额的货币为表现形式。因其有偿性，出让取得国有土地使用权一般用于经营性开发建设使用。（2）有期限。土地使用者享有土地使用权的期限以出让年限为限。出让年限由出让合同约定，但不得超过法律限定的最高年限。（3）取得的土地使用权是一种物权。土地使用权出让是以土地所有权与土地使用权分离为基础的。土地使用权出让后，在出让期限内受让人实际享有对土地占有、使用、收益和处分的权利，其使用权在使用年限内可以依法转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，该权利以“国有建设用地使用权”的形式已写入《物权法》。

二、我国国有土地使用权出让方式的制度变迁

近20年来，我国国有土地使用权出让方式的制度经历了从以“协议”为主向以“招拍挂”为主的转变阶段。

（一）以“协议”为主的阶段

1990年，国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：(一)协议；(二)招标；(三)拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”当时将协议出让和招标拍卖并列且并未区分各自适用的情形。

1994年，《中华人民共和国城市房地产管理法》第12条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”对协议出让与招标拍卖出让情形做了原则区分，但仍不具有可操行性。

（二）以“招拍挂”为主的阶段

2000年，国土资源部发布的《关于建立土地有形市场促进土地使用权规范交易的通知》规定，“在有形市场内公开交易的土地，凡属于经营性房地产项目和其他具有竞争性项目用地的交易，应采用招标、拍卖方式进行。其他用地类型应挂牌公告，规定期限内有多个申请者的，亦应采用招标、拍卖方式交易。”该通知首次对于适用招标拍卖的情形进行了界定，并在招标拍卖之外首次提出“挂牌”这一新的出让方式，但将挂牌列为补充性出让方式。

2002年，国土资源部发布了11号令即《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，该规定首次提出：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标，拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”该规定将挂牌置于与招标拍卖同等的地位。

2003年，国土资源部发布了《协议出让国有土地使用权规定》，第一次用规章的形式对协议方式出让国有土地使用权的情形及程序进行了规范。

2006年，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》(试行)和《协议出让国有土地使用权规范》(试行)，明确了招标拍卖挂牌出让国有土地的具体操作程序。

2007年《物权法》第137条规定：设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。以法律的形式将建设用地使用权确立为物权，并将各种土地供应制度予以重申。值得注意的是，由于招标和拍卖方式有《招标投标法》、《拍卖法》等基本法律作为支撑，而挂牌仅为实践操作方式，并无相应立法文件支撑，《物权法》在此将经营性用地竞价出让方式表述为“招标、拍卖等公开竞价的方式”。

2007年10月国土资源部修订了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，该《规定》适应《物权法》的精神，将“拟供应的土地使用权”的表述变为“建设用地使用权”，将工业用地纳入“招拍挂”出让的范围，标志着我国土地“招拍挂”制度的进一步完善。

三、房地产调控政策下国有土地使用权出让的新变化

2006年以来，我国房地产市场持续升温，房价不断攀升，地价也水涨船高，尽管我国建设用地使用权供应从制度层面已趋于完善，在操作环节上，“毛地出让”、“现状挂牌”、“捆绑出让”等现象仍普遍存在。为此，国务院、国土资源部陆续出台相关文件，从供地环节入手，调控房地产市场，并呈现以下特征：

（一）从“毛地出让”到“净地出让”

1、“毛地”及其出让特征

“毛地”和“净地”都是俗称。从形态上来看，所谓“毛地”指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；“净地”则是指已经完全拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。从产权和法律关系上看，毛地和净地有明显不同。毛地出让往往是政府出让土地时尚未完成国有土地使用权收回和拆迁补偿工作，涉及多方法律和经济关系，需要衔接好国有土地使用权收回、补偿和出让等方面的法律关系；净地出让则往往是政府已经完成了出让前的土地使用权收回和拆迁补偿工作，法律关系相对简单。

“毛地出让”模式下，拆迁安置工作由竞得国有土地使用权的房地产开发企业完成，其实质是将依法应由政府负责的拆迁工作推给了开发商。但由于毛地出让情形下政府并未完成对该土地使用权的完整收回和拆迁补偿安置工作，由房地产开发商与现存土地上建筑物、构筑物的所有权人谈判进行拆迁，一方面政府“依法征收”行使公权力的职能无法发挥，另一方面被拆迁人漫天要价、拒不搬迁的现象也层出不群，造成很多“上访户、钉子户”并酿成多起严重人身伤亡事件。再者，竞买人竞得毛地后，不但要面临拆迁难这一经营风险，而且国土资源部门并不能依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规范》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等文件中有关规定办理国有土地使用权的权属登记，即便已经签署《国有土地使用权出让合同》，其享有的“国有土地使用权”仍然属于一种“期权”。

2、“净地”出让

2007年，国土资源部等三部门下发《国土资源部关于认真贯彻<国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见>进一步加强土地供应调控的通知》，第一次明确要求“净地"出让。

2010年9月21日，国土资源部、住房和城乡建设部联合下发了《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号文），该通知明确提出不得“毛地”出让。

上述两个文件中一个强调“净地出让”，一个禁止“毛地出让”，从正反两个反面堵住了毛地出让的政策漏洞。

从《物权法》、《土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》来看，征地、征收和拆迁工作是政府的职责，应由政府完成；从开发企业角度，毫无疑问，净地方式更受开发企业的欢迎，免去拆迁这项既费时又费力的浩大工程，建设项目的上市时间将大为提前；从政府调控和管理角度，净地出让相比毛地出让，可以“控制成本支出，提高土地出让收益”，同时使政府对项目建设开竣工时间的监控更具有操作性。若确实出于利用开发商资金进行拆迁和土地一级开发，可以采取由开发商通过市场方式参与土地一级开发，开发商缴纳诚意金等形式。    

（二）从捆绑出让到禁止捆绑出让

《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发[2010]151号文）要求，土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让。

在上述文件出台前，政府将两宗或两宗以上宗地捆绑出让的现象时有出现，其本质是大开发商利用资金优势形成拿地垄断，使一些对单宗土地具备最优开发能力的中小开发商竞争出局。禁止捆绑出让目的是为了鼓励中小开发商积极参与，形成真正竞争，同时也有利于防止大开发商囤地。

（三）从宗地面积无限制到有限制

多年来国土部门一直在倡导小宗地出让。2007年国土资源部发布的《关于认真贯彻〈国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见〉进一步加强土地供应调控的通知》规定，各地要合理控制单宗土地供应规模，缩短土地开发周期，每宗地的开发建设时间原则上不得超过三年。2008年，《国务院关于促进节约集约用地的通知》对合理控制单宗土地供应规模作了进一步的规定。

2009年国土资源部和国家发展改革委共同发布《限制用地项目目录（2006年本增补本）》和《禁止用地项目目录（2006年本增补本）》（以下简称新目录）。根据新目录规定，商品住宅用地的宗地出让面积，小城市（镇）不超过7公顷，中等城市不超过14公顷，大城市不能超过20公顷（300亩）。这一规定是在总结地方实践经验基础上制定的。

鼓励小面积宗地出让，有利于用地者按照出让合同的约定尽快实施开发建设，使土地供应在最短的时间内转化为房屋的有效供给，同时可有效防范土地闲置，缩短开发商占地周期。同时，这一规定对增强土地政策参与宏观调控的自觉性和主动性，严格土地供应政策，抑制部分行业产能过剩和重复建设，促进产业结构调整和节约集约利用土地起到积极的作用。

（四）房地产调控政策融入国有土地使用权出让合同条款2010年3月8日，国土资源部下发了《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号），规定商品房建设项目中配建保障性住房的，必须在土地出让合同中明确保障性住房的建筑总面积、分摊的土地面积、套数、套型建筑面积、建成后由政府收回或收购的条件、保障性住房与商品住房同步建设等约束性条件。（TEL：15931108505）