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论罗尔斯的社会正义原则

论罗尔斯的社会正义原则

                ――从法学角度对《正义论》的探讨

河北冀港律师事务所律师  王树民

内容摘要：本文在讨论罗尔斯的《正义论》时，从考察“正义”概念入手，梳理罗尔斯所承接的西方思想家对正义的讨论，理清了正义所包含的内容和争论的焦点；接下来分析了罗尔斯正义的主题和正义的原则，论证了他所坚持的正义是制度正义，只有在社会制度正义的背景下，才会有真正的法律的正义；在最后，分析认为罗尔斯在对待实质正义和形式正义时，为了保证正义的实施，坚持形式正义的优先性。

关键词：正义  制度  平等  形式正义

正义是社会体制的第一美德，就像真实是思想体系的第一美德一样。一种理论如果是不真实的，那么无论它多么高雅，多么简单扼要，也必然会遭到人们的拒绝或修正；同样，法律和体制如果是不正义的，那么无论它多么有效，多么有条不紊，也必然会为人们所改革或废除。

——[美]约翰·罗尔斯

美国著名的哲学家、伦理学家罗尔斯的《正义论》是20世纪西方学术的经典，它所讨论的问题真实而迫切，所涉及的领域广泛而深入。《正义论》影响了伦理学、哲学、政治学等各个社会学科，并且越出了学界在各个社会中也引起了深刻的反响和讨论。对于法学来说，罗尔斯的《正义论》所提供的原则和思想资源是十分丰富的，同样也带来了争论和辩驳。本文从法学角度对他的《正义论》进行解读，分析罗尔斯所坚持的正义观念将会在法学上如何达到正义的目标。

一、何谓正义

在讨论罗尔斯的《正义论》时，我们首先必须了解正义在西方语境中所蕴含的内容，通过对“正义”这个概念的梳理和界定正是认识罗尔斯正义论的一个途径。罗尔斯的思想承接了亚里士多德、康德等西方先哲对这一问题的思考，在当代给出了一个新的解释。正义在各个思想家的思考中有不同的语意和侧重，含义不断变幻，没有非常明确和统一的定义，也正因为这样才带来了更加开阔的讨论空间，为我们认识社会的基本结构和体制提供了一个对话的平台。

古罗马的立法者查士丁尼在《法学总论——法学阶梯》开篇中就说，法学是关系神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。正义法律观是西方法律传统最重要的特征之一，西方法正是以正义为其基础、核心和价值取向的。郝拉克利特认为自然法的最高表现是“绝对正义”；柏拉图认为正义是“各人各司其职，各尽所能”；亚里士多德强调的是正义的分配含义，要按照比例平等原则把世上的事物公平地分配给社会成员；马克思认为正义要求完全的平等，并要以公有制作为纠正经济上不平等的手段；康德则将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”。

正义作为一个社会的主要价值目标，一直处在不断的争论中，因为对正义的讨论涉及了人们在社会中重大的利益和价值争斗的问题。正义决定了一个社会将会提供一个什么样的秩序，人们将依据什么样的原则而行事，什么是要追求的价值目标。查士丁尼说“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”^[1]，至于何为“每个人应得的部分”他没有明说，这恰恰是正义所引起争论的焦点，不同时期各个社会有特殊的正义观。

德国的法学家考夫曼把正义概括为三个观点：“平等（狭义正义）、合目的性（依其术语为社会或共同福祉正义）以及法律安定性（法律和谐或和平）。”^[2]——在狭义正义主要指平等时，亚里士多德区分了至今仍是区分标准的两种正义，在其中平等以两种不同的形式出现：分配正义与矫正正义。分配正义强调各取所值，按照各自的价值进行分配，正义是一种比例。矫正正义强调的是均等，遵循的是一视同仁，正义是所得与所失中间。

罗尔斯在分析正义时试图将自由与平等这两种价值结合起来，并提出正义的两个基本原则。尽管正义被赋予了如此多的内涵，但将正义作为法的宗旨却是共同的。构成正义规定性的重要因素是自由、平等和秩序，而法的作用正在于促进和保障社会正义，即实质正义和形式正义，达到自由、平等和秩序的实现。罗尔斯所坚持的平等是建立在自由基础上的，这从他坚持正义第一原则的优先性上可以得到证明。他认为每个人都具有一种建立在正义基础上的不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至是整个社会福利都不能凌驾其上的。正义否认某个人推动自由会由于别人享有更大的利益而变得理所当然起来。正义不承认强加给少数人的牺牲可以由于许多人享有更大的利益而变得无足轻重。因此，“在一个正义的社会里，平等公民的自由权被认为是确然不移的；得到正义保障的权利不受政治交易的支配，也不受制于社会利益的权衡。”^[3]

因为罗尔斯坚持自由和平等的原则，并消除二者间的内在张力，他提出正义的概念“是指各不相让的要求之间的某种恰当的平衡。”^[4]在接受了自由原则的基础上，罗尔斯赋予正义更多平等的成分，他在《正义论》中所讨论的正义是“公平的正义”。

二、制度正义的优先性

对罗尔斯来说，正义的主题或对象是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度，“正义的基本主题就是社会的基本结构，或者说得准确些，就是主要的社会体制分配基本权利义务以及确定社会合作所产生的利益而分配的方式。”^[5]正义即制度的道德、制度的德性，是指社会基本结构的属性是否道德的一个概念，它可以包括在一个更大的概念“正当”之内。而所谓主要的社会体制，是指政治结构（国家）及主要的经济和社会安排，如宪法、基本立法、市场、所有制和家庭等。“在罗尔斯理想的良性秩序里，只有分配的正义；而在一个现实存在的政治社会内部，正义按一种来自亚里士多德的区分，可分为分配的正义和矫正的正义。前者是政治经济的正义，即不仅分配经济利益，也分配一般的权利义务，后者是法律的正义。”^[6]

罗尔斯认为主要的社会体制是指政治结构和主要的经济和社会安排。各种主要体制的安排规定了人们的权利和义务，影响人们的生活前景，即他们可以成为什么样的人，能取得什么样的成就。社会的基本结构从开始就决定了人们在社会中的位置。王沪宁认为，“罗尔斯的正义理论，一言以蔽之，可称作正义即公平的理论。得出这个理论的各项原则，首先需要说明一个前提，这就是社会契约是如何产生的。这里就必须做一个理性上或逻辑上的假设。罗尔斯把这个假设环境称作‘原始状态’，相当于自然状态在卢梭、洛克等人思想体系中的地位”^[7]。所以他从假设的原始状态开始，任何人在社会中由于机会和社会环境的偶然因素所决定的有利或不利地位被排除，所有人在选择社会原则时处在平等的地位。这样任何人都不能设计出有利于自己的特殊原则，人们之间公平的协议或交易的结果是正义的原则出现了。

罗尔斯所提出的两个正义的原则可以说是应用于社会主要职能的，就是要分配基本的权利、义务、利益和负担。罗尔斯的正义论是一种社会正义论，包括了通常所说的政治正义论（与第一原则的应用范围大致相合）和经济正义论（与第二原则的应用范围大致相合）。第一原则即有关人们的基本权利、基本自由的原则，涉及国家性质的根本大法——宪法，旨在实现政治的正义；第二个原则即有关人民利益分配的原则，涉及到社会经济方面的立法，旨在实现经济的正义或分配的正义。罗尔斯假设了一个这样的理想社会：这是一个多少自足的、相对封闭的社会，这个社会的基本规范是公开的、众所周知的，并众所周知地被人们大致遵循，这些基本规范标志着一个旨在推进所有成员利益的合作体系，是一个组织良好的社会。

《正义论》的重点是对一个正义的社会制度的设计与说明之上，正义是社会制度的首要价值。而社会制度的完善，两个正义原则的运用是由四个阶段序列实现的，其实也就是建立宪政制度的四个阶段——1.“原始状态”阶段；2.立宪阶段；3.立法阶段；4.规则适用阶段——人们以原始的平等地位选择了具有先后次序的正义原则，并在此基础上创制最有效的正义宪法。再由人们选举出的有理性的代表，通过议会制定出符合正义原则和宪法允许范围内的各种法律，并由法官和行政官员将规则适用于具体情况及公民普遍地遵守法则。除开对制度的设计，《正义论》也考察了对个人的要求——一些适用于个人的自然义务和职责的原则。虽然罗尔斯在序中即表示未把此部分算作书中较基本的部分，并且也没有如同论述对社会的两个正义原则一般详尽地论述对个人适用的所有原则，但是这并不意味着这部分是边缘性质的。而在这其中，罗尔斯着重强调的就是“最重要的自然义务是支持和发展正义制度的义务。”

主张平等主义，追求最大限度的自由，必须创造稳定的社会秩序。社会秩序作为法的基本价值之一，是正义的要素之一，也是正义实现的必要前提，而法律是建立和维护秩序的手段。社会秩序的维持在某种程度上是以存在一个健全的体现正义的法律制度和广泛而普遍的理性自由平等观念为条件的。秩序和正义是互为条件、目的和手段的。事实上，罗尔斯的《正义论》的目的不仅在于精心构造出一种正义的社会制度，更是要提倡人们努力维护这一制度，保证正义制度的稳定。这就是《正义论》中所论述的对个人的原则——基于公平原则的职责和必需的自然的义务。其中最基本的也是最重要的就是“支持和发展正义制度”的义务。“如果社会的基本结构是正义的，或者相对于它的环境可以合理地看作是正义的，每个人就都有一种在这一现存的结构中履行自己职责的自然义务”。这一要求甚至不考虑公平原则，不是由个人依自愿而接受这一约束，而是一种不论自愿与否都负有的义务。

法律把追求正义和公平作为其终极价值。法律如果仅仅是正义的，那是单一的和狭义的。法律的追求是以公平为基础的正义。公平的依据是与时俱进的人们之间的各种利益的均衡。这种均衡首先体现在经济利益和政治利益上。并随着经济的发展而发展，这种均衡更为主要的是体现人权的保障和实现的最大化，克服对弱势群体的忽视、对创造性人群的限制，否则这种正义和公平将会限制社会的发展，更达不到法律所追求的价值目标。法律就其实质而言是对自然认识规则及其规律的掌握。如果法律不能体现社会绝大多数人所追求的价值趋向，则这种法律就不能称之为良法。当然，我们不应该忽视对人类社会生活中各种矛盾的调和，然而对矛盾的调和必须站在绝大多数人利益均衡的立场上，否则，这种法律必然是一种恶法，也必然是不能长久存在的。因而社会的立法者要有其独特的预见性和立法的超前性，更不能从补救性作为出发点，补救性的法律作为社会对人们权利的保护手段往往是有限的。所以从罗尔斯坚持的正义的主题社会结构和体制出发，承认社会制度正义的优先性，才能保证法律在根本上是正义的。这就是罗尔斯《正义论》在法学上所提供给我们的思想资源，为法律的设计和制订提供了一种比较坚实的理论基础。

纵观中国法治建设的历史和现状，传统的制度与观念在我们今天的法律生活中还具有深远的影响和价值。对此，中国学者贺卫方认为，“在书本法律的层面上，当然基本是西方化的。百年来的变法过程可以粗略分作三个阶段：1905-1949年是模仿欧洲大陆法系国家的时期，这个时期依照欧陆尤其是德国的模式形成了一个西化的法律体系。第二个阶段是1949-1978年，是法律的苏联化以及法律虚无的时期。第三个阶段是1978年到现在，是法治重建的阶段，或者说是一个缓慢地朝向法治传统回归的时期。”^[8]法国法学家、著名汉学家艾斯嘉拉对于中国与西方之间在法律上的差异也有很敏锐的观察，他在《中国法》一书中，在描述了法律和法学在西方文明中的崇高地位后指出：“在亚洲的另一端，中国在她已经建立起来的精神价值和道德价值的强大有力的体系之中……就只能给予法律和法理学以一个卑下的地位。虽然并不是没有司法机构，但她只是愿意承认自然秩序，并且只是推崇道德的准则……中国虽是一个学者辈出的国家，但她所产生的法律评论家和理论家却的确很少。”^[9]贺卫方指出：“从文明变迁的角度看，中国建立法治的道路不能不是一个与传统逐渐背离的过程。当然，这也正是中国法治建设最困难的地方。没有传统的支撑，很容易导致正式制度与非正式制度、制度与观念之间的脱节，损害法律的实效，降低国民对法律以及法院的依赖感，甚至导致局部的反复或倒退。不过，长远的看，法治和民主仍然是一条走向民族复兴的必由之路。”^[10]在中国谈法治，离不开传统，而制度的优先性更不可或缺。

三、形式正义与实质正义

法律是注重形式正义的，这是由其学科性质所决定的。在坚持法律的形式正义时，是否要考虑实质正义呢？特别是在与社会所坚持的实质正义相冲突时，法律上是坚持形式正义还是实质正义是一个困境。“实质正义属于应然范畴，是指制度本身的正义；形式正义属于实然范畴，是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么，也就是指‘法治’。”^[11]形式正义越接近实质正义，就越具有真理性。但由于人类主观认识上的局限性，形式正义往往很难达到与实质正义相吻合的程度，或多或少会与实质正义存在距离。

罗尔斯是这样来界定形式正义的。“由体制规定的正确的规则经常得到遵守，并由当局以适当的说明。这种由法律和体制进行的公正而始终如一的管理，不管它们的真正原则是什么，我们都可以称为形式正义。”^[12]形式正义要求法律和体制在进行管理时应当平等适用于属于它们所规定的所有的人。但罗尔斯又引用如西季威克所说，法律和体制虽然可以公平地得到实施，但仍然可以是不正义的。在脱离了制度正义的情境下，只有形式的正义不能保证正义实施。所以罗尔斯说，只有以正义的基本结构为背景，包括正义的政治组成方式和正义的经济及社会体制的安排，人们才能说必要的正义程序是存在的。

那么在实质正义和形式正义二者间的优先选择上，在二者出现冲突时哪种正义被首先坚持上，不同的人有不同的观点。中国学者陈卫东认为，“在社会的治理手段中，人治所追求的是实质正义，但往往因为独裁者的专权而走向非正义；法治所追求的是形式正义，虽然有时会表现出一点机械的冷漠，但更容易实现平等和获得正义的稳定性”^[13]他列举了90年代美国的辛普森杀妻案，人们相信辛普森的确杀害了他的妻子，但由于控方在诉讼证据上存有法律瑕疵，最后，法院判决辛普森无罪。虽然，美国民众知道这个判决结果与实际存在差异，但是人们尊重法院的判决，理由是：法院的判决是严格按照法律程序得出的必然结论，因此必须得到执行！这就是法制观念，不以个人的好恶怀疑法律的统一性。

形式正义与实质正义。反映在法律实践中就是指程序正义和实体正义。目前，在中国法学界中有关诉讼程序价值的研究取得了一定进展，由于程序正义被普遍认为具有独立于实体正义的价值，而遵守法律程序的正当性也得到了相当程度的论证，因此，那种“重实体、轻程序”、“重裁判结果、轻诉讼过程”的概念，至少在理论上得到了显著的改善。但是，“实体与程序的关系问题并没有得到真正的解决。法学研究者在研究诉讼程序问题时仍然更多地关注其中的实体规则，而忽略了旨在确保这些实体性规则适用的程序因素，较为明显地表现为重视程序性规则的确立，而不关心这些程序性规则本身的实施问题。”^[14]例如，在上个世纪进行的刑事诉讼法修改之讨论中，研究者关心的只是“辩护律师提前介入诉讼”、“废除免予起诉”、“废除收容审查”、“改革审判方式”等一系列具体的问题，强调的是建立一系列与这些制度相关的实体性规则。但是当时几乎没有人关心所有这些制度的实施方式和程序问题。结果，在1996年刑事诉讼法修改完成以及一系列诉讼制度改革“成功”进行之后，几乎所有被改革所触及的制度在司法实践中都陷入无法实施的困境之中。“在某种意义上，当今中国刑事司法中所广泛存在的‘刑讯逼供’、‘超期羁押’、‘律师辩护权利无法得到保障’等问题，其发生的原因大都与此有着极为密切的关系。”^[15]由此可见，在中国的法治建设进程中尤其需要彰显程序正义即形式正义，使形式正义越来越接近实质正义，为构建社会主义法治大厦提供强有力的制度支撑。

为了维持正义制度的稳定，服从一种正义宪法及其制定的正义法规的合理性是不难证明的。但是，现实社会中，完全正义的法律制度似乎并不存在。一个法律的不正义是否就可以构成不服从它的充足理由是《正义论》中详细阐述的一个问题。实际上，理想的正义就是要为怎样对待现实的不正义提供指导。罗尔斯指出，当社会的基本结构由现状判断是相当正义的，只要不正义法律不超出某种境界，我们就要承认它们具有约束性。也就是在一定情况下，人们有服从一种不正义法律的义务。当然，如果一种制度中，普遍多数人的正义观都遭到了侵犯，而少数人的暴力统治下社会的不正义已在很大限度上超出了允许的范围，那么服从不正义法律的义务就解除了，甚至应该说不服从成为了一种正义的要求。如在法西斯专制统治情况下即是如此。但是罗尔斯在讨论服从不正义法律的义务时都是将背景设置为一个接近正义的民主社会的状态。罗尔斯在具体说明“为什么在一种近于正义的状态中，我们通常有一种不仅服从正义法律也服从不正义法律的义务时”，主要借助于设定良好的社会制度的立宪过程说明。在政治事务中不可能获得完善的程序正义。而在有机会被完全接受的数目有限的可行程序中没有一个程序会总是做出有利于我们的决定。同时，同意其中一个程序要比根本达不成协议显然更可取。同样，虽然各方在立宪会议阶段上已接受了正义原则，但为了使一个宪法制度运行起来，他们必须相互作出退让。于是，在选择一种正义宪法并采纳某种形式的多数裁决规则时，各方为了从一种有效的立法程序中得到利益，就接受了容许在彼此关系的知识和正义感方面的不足将带来的危险。除此之外，没有别的办法来管理一个民主制度。当然，各方在采纳多数裁决规则时，只是在某些条件下容忍不正义法律。人们只是在平等地分担一个立宪制度所不可避免的缺陷是必须的程度上才使其行为服从于民主的权威。因此，罗尔斯提出“我们有一种礼貌的自然义务，即不把社会安排的缺陷当作一种不遵守他们的现成借口，也不利用规则中不可避免的漏洞来促进我们的利益”。

罗尔斯坚持形式正义的优先性，因为他认为：“即使法律和体制是不正义的，只要它们始终如一地得到实施，也往往是比较好的。这样，那些从属于这些法律和体制的人至少可以知道它们要求什么，从而可以努力保护自己。如果地位不利的人，在形式正义所提供给他们的保障下，在某些情况下还要受到任意专横的对待，这种不正义就更严重了”^[16]。

注释：

[1][古罗马]查士丁尼：《法学总论－法学阶梯》，第5页，北京：商务印书馆，1989.

[2][德]考夫曼：《法律哲学》，第229页，北京：法律出版社，2003。

[3]约翰·罗尔斯《正义论》，第4页，谢延光译，上海：上海译文出版社，1991。

[4]约翰·罗尔斯《正义论》，第4页，谢延光译，上海：上海译文出版社，1991。

[5]约翰·罗尔斯《正义论》，第4页，谢延光译，上海：上海译文出版社，1991。

[6]何怀宏：《公平的正义：解读罗尔斯〈正义论〉》，第44页，济南：山西人民出版社，2002。

[7]王沪宁：“《正义论》译序”，上海：上海译文出版社，1991。

[8]贺卫方：《与索尔曼先生谈法治》，载《法制日报》2005年10月2 3日，第3版。

[9][法]艾斯嘉拉：《中国法》。

[10]贺卫方：《与索尔曼先生谈法治》，载《法制日报》2005年10月2 3日，第3版。

[11]约翰罗尔斯：《正义论》，第225页，何怀宏、何包钢、廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988。

[12]约翰·罗尔斯：《正义论》，第64页，谢延光译，上海：上海译文出版社，1991。

[13]陈卫东：《实质正义与形式正义》，载http://www.chinalawinfo.com(中国法律信息网)。

[14]陈瑞华：《审判之中的审判——程序性裁判之初步研究》，载《中外法学》2004年第3期。

[15]陈瑞华：《审判之中的审判——程序性裁决之初步研究》，载《中外法学》2004年第3期。

[16]约翰·罗尔斯：《正义论》，第94页，谢延光译，上海：上海译文出版社，1991。