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韩进华律师：上海法院假冒专利罪认定与量刑精解

韩进华律师按：在我国对专利权的刑法保护中，刑法典只规定了假冒专利罪一个罪名，假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定应结合专利法规进行认定。其与冒充专利有本质上的差异。假冒他人专利实质就是将一项本不享有专利权的产品或方法假冒成专利权人的专利产品或者专利方法，其具体表现形式又具有多样性。本文从司法实践的角度分析这一罪名。

一、假冒专利罪的概念、要件

假冒专利罪是指以获取非法利益为目的，违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，未经专利权人许可，进行非法使用，侵犯他人或者单位的专利权益，情节严重的行为。

本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。依刑法的规定，单位亦能成为本罪主体。单位犯本罪的，实行两罚制，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。

主观方面必须出于故意，即明知自己在假冒他人专利侵犯他人专利权而仍故意实施该行为。对于过失行为，不能构成本罪。至于犯罪的动机则多种多样，有的为了营利，有的为了获取荣誉，有的为了损坏他人名誉等等，但无论动机如何，都不影响本罪的成立。

本罪在客观方面表现为违反国家专利管理法规规定，在法律规定的有效期限内，假冒他人或单位已向国家专利主管部门提出申请并经审查获得批准的专利，情节严重的行为。根据我国专利法的规定，专利权的所有人和持有人(即专利权人)，享有专利的独占权和专用权。任何单位和个人非经专利权人许可，除法律规定以外，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其方法。

假冒他人专利的行为主要表现为：

未经专利权人同意，在其制造、使用或者出售的产品上标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记的行为。由于专利产品在公众中有较高的信誉，行为人利用公众对专利产品的信任感，假冒专利，便公众相信自己生产的产品是专利权人生产、使用或者销售的，或者是经专利权人许可生产、使用或销售的，从而牟取巨额的非法利益。

未经专利权人许可，而实施其专利的行为，即未经专利权人许可，以生产经营为目的而非法制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。作为本罪侵犯对象的专利必须是已向国家专利管理机关提出申请并经专利管理机关审核批准的。申请的方式必须是文字的，口头申请无效。其中申请发明或者实用新理专利应当提交申请书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的，应当提交申请书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。未提出过申请，以口头方式提出申请以及虽然以文字方式提出申请，但未经有批准权限机关批准的专利，不受法律保护。

二、假冒专利罪认定中常见问题

1、如何区分本罪与一般专利侵权行为？

该罪属于情节犯，法条明文规定只有“情节严重”的假冒专利行为才构成犯罪，否则不构成犯罪，而只是一般的民事侵权行为，应按照专利法第60条的规定处理，不以犯罪论处。专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理或者直接向人民法院起诉。专利管理机关处理假冒他人专利案件，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。人民法院受理专利权人或者利害关系人起诉的侵害专利权的案件，可以判决或者裁定停止侵害、赔偿损失，还可以予以收缴进行侵害的工具和非法所得，并可以依照法律规定予以罚款、拘留。至于如何认定假冒他人专利情节严重，实践中应结合犯罪的主客观因素和后果等进行综合分析和判断。

2、假冒专利的行为发生在专利权到期后构成本罪吗？

不构成。

为了防止专利权人无限期地垄断技术，阻碍技术进步，专利权人只能在法定的期限内享有对其发明创造专有利用的权利。《专利法》第42条规定，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。专利期限届满后，该项发明创造不再作为专利予以保护，也不存在对该项发明创造假冒专利的问题。

3、不构成侵犯专利权的情形有哪些？

根据新《专利法》地69条规定， 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：

（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；

（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

（三）临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；

（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的；

（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

三、上海立案追诉标准和处罚

1、情节严重

具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

（1）假冒他人专利违法所得数额5万元以上；

（2）假冒专利的行为给专利人造成直接经济损失10万元以上；

（3）假冒专利的手段、动机恶劣的；

（4）假冒专利的行为造成恶劣影响的；

（5）假冒专利的行为造成其他严重后果的。

单位犯罪的起点标准为前款起点标准的5倍。

具有下列情形之一的，属于《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第4项规定的“其他情节特别严重的情形”

（1）假冒专利的手段、动机恶劣的；

（2）假冒专利的行为造成恶劣影响的；

2、上海法院对于假冒专利罪是如何处罚的？

假冒专利情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这是一个原则性规定，具体判决多少刑罚量需要根据具体的情节，考量多方面因素判定。

四、相关法律条文

1、刑法典

第216条：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2、司法解释

最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知     法发[2011]3号 

最高人民法院　最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）  法释〔2007〕6号

最高人民法院　最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）  法释〔2004〕19号

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