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  作者：姜 伟 律师

 

再 审 申 请 书

 

申请人：山东省xxx保健品有限公司

 

申请人对所济南市中级人民法院作出的（200x）济民二终字第x01号的判决不服，现申请再审。

 

请求事项

请求人民法院

1、对本案依法改判 ， 驳回济南x x广告有限公司的诉讼请求。

2、终止执行，返还已执行款项。

3、济南x x广告有限公司承担诉讼费与相关费用。

 

事实和理由

申请人与济南x x广告有限公司（简称广告公司）于200X年12月份签订了《广告发布业务合同》，合同约定甲方申请人委托乙方 广告公司与山东电视台联系于200x年1月X日至200x年12月XX日期间在电视上发布广告。并由申请人提供作为合同附件的广告录像样带。

200x年1月8日至200x年6月，申请人依约提供了广告录像样带，并支付了广告费。后因在电视上见不到此广告内容，故申请人与广告公司协商联系停播，广告公司也表示同意，但要求出一份函，称以便向电视台解释，在此情况下，申请人给出具了该停播函。广告公司也持此函办理了停播，但事后却起诉申请人，要求违约金。

一审、二审法院对上述作出了不公正的判决。为此，申请人不服，提出以下申请再审意见：

一、    合同应确认为无效

在一审中，法庭根本未对合同的合法有效性进行全面审查，就认定合同合法有效。而在二审中对合同的合法有效性也未作全面的审查。对合同的合法有效性审查，其中最重要的一项就是对广告内容的审查，包适主合同和作为合同附件的录像样带是否相符一致性、是否有违禁内容等。在法庭调查时，因申请人在广告录像样带已依约提供给广告公司，而无法再有录像样带提供给法庭的情况下，而广告公司却在随身带来了广告样带的情况录像下，居然拒不向法庭提供，法庭也未追究。双方的合同约定该“广告样带为合同附件。”既然 广告录像样带为合同附件，则其内容就为整个合同的一部分而不可分离。作为一、二审法院，不全面审查包括该如此重要的广告样带（合同附件）在内的全部合同内容，又如何能认定合同的合法呢？未通过事实确认合同的合法，又如何来认定合同的有效性呢？虽然在合同约定是发布《产品品牌》广告，但申请人当时一再强调具体实际播出内容要求当庭看录像样带，只有广告录像样带才是真正实施发布广告的内容。而此合同是否名为《产品品牌》，而实为《保健食品》呢？是否有《民法通则》第58条第（七）项规定的以合法形式掩盖其非法目的呢？食品广告发布国家是有严格的审批制度的，《食品广告管理办法》第五条规定“申请发布食品广告，必须持有食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》（式样附后）；未有该证明的，不得发布广告”。而实际上申请人并无取得此《食品广告证明》广告公司正因为很清楚这一点，故不将随身所带的广告录像样带当庭出示。对此，申请人一再要求当庭看样带而无果，依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，广告公司有对合同的成立和生效承担举证的责任。而法庭在没有审查双方约定作为合同附件的广告录像 样带的情况下，就确认合同的合法有效，未免有事实上的认定和审判程序上重大错误之嫌。这是其一。

其二，广告公司主张违约金，首先必须主张合同关系成立并生效，这是主张违约金的前提条件。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款规定：“主张合同关系成立并生效的一方当事实承但举证责任”。即广告公司应承担举证责任，但其在一审期间未举证，这就过了举证时限。然而，在二审调查时已将作为合同的附件广告录像样带随身带来的情况下，又拒不向法庭提供，这就没有证明合同的合法有效性，既然没有尽到举证责任，二审法院就不应支持广告公司的违约金主张，而应驳回其诉讼请求。

二、申请人并未违约

如果说，合同合法有效，则广告停播也是双方达成一致的。200x年6月14日广告不再播出的问题，是在双方达成一致意见后，应广告公司为了向电视台作解释而主动要求申请人所写停播证明，这在济南市市中检察院在200X年1月5日对广告公司法定代表人张xx的调查笔录中也可见，张xx承认“停播你的（得）给个东西（停播函）”。此意味着，停播可以，但须出个函（给电视台）。只要满足这个条件，合同即解除。最后是达成一致的。实际上广告公司也是拿了这停播证明去电视台办了广告停播手续了。这充分说明广告公司是同意，并实施于行为的。故该停播证明不能作为违约的依据。

如果说广告公司不承认以上说法，那么当时为什么不针对性地提出书面或口头异议呢？甚至于拒收停播证明，试想，如果广告公司提出反对意见的话，上述停播证明内容，申请人是绝对不可能会如此写的，显然广告公司的说法是站不住脚的，这完全可以推断。申请人是不存在违约事实上的。

三、合同可以随时解除

从该合同内容的性质来看，属一份委托合同，根据我国《合同法》第396条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。从主体来讲，对广告经营者，在我国《广告法》是这样定位的：“本法所称广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。”而对广告发布者，则是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”，

而从本合同的具体内容来看， 广告公司 既不做广告设计，又不制作，仅仅是代理服务，即是受申请人的委托，与广告发布者——山东电视台联系在电视节目中发布广告的代理活动。因此，该合同完全符合委托合同的特点。所以说，本合同即使有效，从性质上来说，则是一份广告委托代理合同，这已被二审确认。既然是委托合同，则依据《合同法》第41条规定：“委托从或者受托人可以随时解除委托合同”。所谓“可以随时解除”是法律赋予合同双方的任意解除权利，即不问客观上是否有理由，而无须征得对方的同意，任何一方均可以随时行使解除权。至于委托合同是否有偿、是否有期限、或事务是否已经告一段落，可以在所不问。

而二审判决却认为：该权利上诉人与被上诉人的合同中约定的200X年1月X日至200X年12月XX日广告发布期限，而进行了限制，即排除了委托合同的解除权故认定为违约。申请人认为，这是对法条的曲解。

 因为，双方在合同中约定广告发布时间是对广告发布日期的限制，而非对广告合同解除权的限制，双方并没有对合同的解除权作出特别约定。二审却将广告合同中的  “发布日期”的限制条款，混用到“合同解除权”条款上来。很显然，二审犯了逻辑上的错误， 混淆了两个不同的概念，是对法律的曲解。

根据《合同法》第410条,委托合同的解除可以是随时的,既然是“随时”,即不分任何时候均可以解除,这是法定的,没有任何所谓“日期”的限制。   因此不难看出，这是二审借双方约定的广告发布日期为由，来“限制”申请人依法行使合同的解除权， 这是十分不公正的。

据上所述，双方既然未对合同的解除权作出特别约定，那么，即使广告公司不承认双方已协商解除，申请人也可以依据《合同法》第410条法定了解除权，单方随时解除本委托合同。解除合同后，并未给广告公司造成损失，故也不应给予赔偿。

四、    关于违约金问题

1、如果单从违约金来说，申请人认为也是过高的。因我国《合同法》规定 违约金是赔偿性的违约金，《合同法》第114条第2款规定的违约金数额即为损失赔偿金，赔偿性违约金既是对损失赔偿额的预定，故赔偿性违约金的支付应与违约损失额相适应。即其具体的违约金额还有赖于实际损失额的大小为参照标准进行或升或降的调整。而该实际损失举证责任当然在广告公司。而广告公司请求合同总额的30%明显过高，其理由：停止发布广告后，广告公司没有举证给其造成的实际损失；

2、申请人已依约履行过半数，如果按照合同总额的30%计算违约金，就违背了《合同法》有关违约金的立法本意，即实际造成多少违约事实承担相应多少的违约责任，权利与义务对等，责任与惩罚相适应，这才是符合《民法通则》公平、等价有偿的基本原则。否则，只能最终使对方获得额外的利润，形成不当得利。

五、应适用赔偿金而非违约金

1、如果本合同合法有效，则是委托合同，既然是委托合同，依据《合同法》第410条，申请人有任意解除权，只有在“……因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失” ，而非支付违约金。这是《合同法》专门针对委托合同的解除后果所作的强制性规定。

2、在本委托合同履行中，如发生以下违约事实，才能适用违约金，即申请人有（1）提供广告样稿（样带）；（2）不支会或延迟支会广告费，则应支付违约金；反之，广告公司有（1）不发布广告；（2）发布广告不符约定；（3）擅自改动广告样稿（样带）；（4）不按时提供广播出证明，广告公司则应支付违约金。而申请人没有上述违约，广告公司又未举证因申请人解除合同而造成损失，故申请人就不应赔偿。

综上所述，申请人认为二审法院判决认定事实不清，使用法律确有错误，故向贵院申请再审，请求主持公道，提起再审，要求人民法院依法改判 。为盼！

此    致

 

山东省高级人民院

 

 

 

申请人：山东省XXX保健品有限公司

 

200X年1月6日