蒋世旺的空间

建筑工程招投标之标底的理解

　　招投标最终所要导致是施工合同的订立。合同订立的程序系要约与承诺，一般而言，招投标是这种程序在某些情境中的细化。按《联合国国际货物销售合同公约》的规定，要约应具备以下条件：

　　⑴清楚表明愿意按要约与对方订立合同的目的;

　　⑵原则上应向特定的人提出;

　　⑶其内容必须十分确定。

　　作为承诺，也应具备相应的条件：

　　⑴在一定的期限内作出;

　　⑵必须与要约完全一致;

　　若与要约的出入不是对要约的根本性变动，而要约者又未在过分迟延的时间内提出异议，则仍有效。《中华人民共和国合同法》对要约与承诺的规定与此大体相当，但仍有一个显著的区别，《合同法》并未以要约原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件。向特定的人提出既然是原则上的，那就有例外，比如悬赏广告。而这种例外在现代社会经济的发展中日益频繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“郑重承诺”。

　　从这一点看，《合同法》取消原则上应向特定的人提出作为要约的成立要件，较之《联合国国际货物销售合同公约》的保留，应该说是反映了现代社会经济发展的趋势。正是因为要约与承诺的成立要件，一般认为，投标书是要约，中标书是承诺，而招标书只是一种要约邀请或要约引诱。招标书之所以不能成为要约，一个重要的原因是招标书可能没有标底，即便有，也只能是秘而不宣，这就不符合要约内容应具体确定的条件。相反，投标书有明确的报价，因而成为要约。但在现代社会经济中，招标书越来越像悬赏广告或某个公司的“郑重承诺”，有标底的招标书更是如此，在性质上几乎接近格式合同。原因有二：

　　1、工程合同的特殊性质。工程合同是承揽合同的一种。与其他合同比较，承揽合同可以说是标的物后于合同的买卖。而工程合同与其他承揽合同比较以来，因设计的单件性以及施工的工艺流程性较弱和露天作业的性质，工程合同则无既有产品品质的担保。招标方制作标底，其意义在于招标方预期以此价格购买工程最终产品，高则浪费，低则可能买不到中意产品或买到次品。

　　以经济学的语言说，标底实意味着招标方对最佳的投入产出的预期。这种预期理当给招标方带来自我约束。而在现代社会经济加速向公正合理发展的进路中，无其他理由，忽视报价与标底的相互一致性，实则是经济学上所述的承发包双方一方与另一方“搭便车”的行为。

　　2、《招标投标法》的特殊性质。虽然标底在现代社会经济中越发体现其自我约束的性质，但终因其秘而不宣而不具有相应的法律效力。不过，标底秘而不宣的要求只是针对投标人而言的，把投标人排除在外，标底秘而不宣的解禁范围事实上可以扩大的，不只是限于招标人而扩展到其他的部门、组织。其他的组织既有了保密的义务，当然也就有了监督的义务。