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刑事代理的陷阱(二)

　　刑事代理的陷阱(二)

　　原告辛欣于2003年 以人身损害赔偿为由将张××、韩××、魏晓丽起诉至哈尔滨市南岗区人民法院。

　　法院查明及认定的主要事实的内容与再审判决所认定的内容一致，只是将再审的原告的自杀行为与三被告有‘直接关系’改为‘直接的因果关系’为此，法院判决：1、三被告赔偿原告各项费用合计为人民币71937.51元，三被告互负连带责任。

　　魏晓丽接到该判决后一方面提起了上诉，另一方面又对哈尔滨市中院(2003)哈刑监字34号判决提出申诉，现在二案正在审理中。

　　对这起人身损害赔偿纠纷案的法理分析

　　法院的三份判决书均认定原告的自杀行为是魏晓丽等三被告所致，两者之间存在因果关系。这种认定是经不住推敲的。现结合本案事实按照民事侵权构成要件及归责原则进行诸一剖析。

　　(一)、魏晓丽律师到原告家的行为是否违法

　　按照侵权行为法的一般原理，所谓违法，乃违反法律之强行(强制禁止)规定，侵害了他人的利益。按加害行为在原则上莫不违法，惟有时因某种事由可阻却其违法，故进行加害，亦非不法者有之。此等事由谓之违法阻却事由，约有七种：①正当防卫，②紧急避难，③自助行为，④无因管理，⑤权利行使，⑥被害人允诺，⑦正当业务是也。①在本案中魏律师的行为是否有阻却违法的事由呢?

　　在探讨这个问题之前，笔者发现这个案件与其他民事侵权案件相比有其特殊性。一般民事侵权案件只适用民事法律规范衡量其是否违法。而本案是律师在代理刑事案件中涉及到的侵权行为，这样就存在用公法(刑事诉讼法)去衡量私法行为。在公法领域里发生的侵权一般都是职务行为，如出现错抓、错捕、错判，都采取国家赔偿形式，很少追究个人民事责任。而本案的律师也属特殊主体，如果出现侵权是否应按职务行为对待，是否存在主体适格问题，是否应将律师所在事务所行为被告则不无商椎之余地。按照《民法通则》第121条之规定，职务侵权应以所在单位为被告。法院既然对履行职务的个人按民事侵权来对待，那麽我们就用有关法律规范来考量其是非曲直。纵观全案，魏晓丽律师有诸多阻却违法的事由。

　　首先，魏晓丽律师到受害人(即民事原告)家去的行为是合法行为。哈尔滨中院(2000)哈刑终字第211号刑事附带民事判决书判令魏律师承担附带民事责任重要理由是违反了两个法律规定。

　　一是违反了刑事诉讼法第九十六条之规定，该规定为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告、犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审…受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况;”法院判决引述的第二个依据是刑事诉讼法第37条第2款之规定：辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或者近亲属…同意可以向他们收集与本案有关的材料，判决认为：“魏晓丽行为原审被告人韩某在侦查阶段聘请的律师根本无权申请调查取证”。

　　本案虽然在哈中院再审判决和南岗区法院民事判决未再讲纠缠魏律师去被害人家是否违法问题，但判决的结论隐含该问题，因此有必要予以驳正。诚然，刑事诉讼法第96条没有规定律师在刑事侦查阶段调查取证权，但是也没有禁止律师调查取证权，法无禁止性规定，即为允许。从律师代理案件的职能上讲，律师代理申诉和控告不进行必要的调查，有关证据材料从何而来，怎样代写申诉和控告文书?刑事诉讼法第37条虽然规定在检察院和法院阶段经许可，并经被害人或近亲属同意可以向他们收集与案件有关的材料。此规定虽然未明确律师在公安侦查阶段调查取证权，但也没有禁止性规定。

　　《中华人民共和国律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人允许同意，可以向他们调查情况。”本案是经办案机关批准的，并提供了被害人家的住址，请问违法从何而来?这里说几句题外话，中国的刑事代理处于低潮，不是象有人认为律师因赚钱少不代理问题，除了自身的安全无保障之外，立法的不完善，辩护形同虚设也是不争的事实。就拿刑事侦查阶段的代理来说，除了名义上的代为控告、申诉、申请取保候审之外(这些根本得不到落实)只有一项会见权，并且这项权利也遭到百般刁难和屈辱。据我所知美国宪法第六条修正案规定：“执行讯问的警察官员必须预先通知嫌疑犯，在讯问开始前，他有权获得一名律师的帮助，而且有权表示沉默。” 法国刑事诉讼法第70条规定：“对于拘传到案的人，共和国警察官应当立即询问，如有辩护人陪同到案，讯问时应有辩护人在场。”意大利刑诉法也有类似的规定，如无律师在场，刑事询问的笔录无效。如果我们也与国际规则接一下轨，取消诸多捆绑也就没有今天这个案件的口舌之争了。

　　这里值得研究的是魏晓丽律师去被害人家的行为不是调查取证。原二审判决书适用法律是错误的。魏律师受理案件后向侦查递交的是《鉴定申请书》，不是《调查取证申请书》，鉴定申请书是请求公安机关聘请法医进行鉴定，调查申请书是向公安机关申请收集有关证据。而哈尔滨中级人民法院刑事附带民事判决书将申请鉴定混同于申请调查，因而导致适用法律错误。律师代为犯罪嫌疑人申请鉴定符合法律规定。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”据此，魏晓丽律师行为韩某的代理人向侦查机关提出鉴定申请有法可依，并不违反法律规定，“属于正当业务是也。”现在要阐述的是魏晓丽律师去被害人家目的和动机是什么?我们可以肯定的是魏律师去被告人家不是去“调查取证”而是受侦查机关委托去做被害人工作，征求是否同意作鉴定的意见。魏晓丽律师在答辩状里叙述了去被害人家的原因：“答辩人为了帮助韩申诉、控告，搞清楚衣服上血迹来源的事实及辛某身上是否有拉伤，依法向公安机关提出申请(鉴定申请书在侦查卷宗)，要求对被害人衣服上的血迹进行鉴定，确认“是体内血还是经血”。侦查机关收到鉴定申请书后答复：“被害人是女的，不便做工作，你是女同志，可以到被害人家去做做工作，征求一下意见，让被害人做鉴定。”魏晓丽去被害人家的地址是侦查机关提供的，她不是去收集证据而因为是“女同志方便”协助侦查机关做做工作。据此(侦查机关批准魏律师去被害人家已经判决书查明)，完全可以看出哈中院刑终字第211号刑事判决书适用法律的错误。