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外国人在华就业订立无固定期限劳动合同

申请人   北京某日本籍公民

被申请人 北京某公寓有限公司

一、基本案情

某日本国籍公民（以下简称“日籍公民”）在2007年4月1日至2011年3月31日，连续四年每年同北京某公寓有限公司（以下简称“公寓公司”）签订一年期固定期限劳动合同，3月31日合同到期当日公寓公司终止了劳动合同。

2011年8月，该日籍公民向北京市某区劳动仲裁委员会申请仲裁，申请请求：1. 确认公寓公司终止劳动合同违法；2. 公司因违法终止合同支付赔偿金八个月的工资共计日元2832224及人民币11464元；3. 公司因2010年4月1日违法不与其订立无固定期限合同支付期间二倍工资的另一倍共计日元4248336元及人民币17200元，4. 因违法不提前30天书面通知终止合同支付30天日工资共计日元488314元及人民币1976元，各项共计日元7568874元折合人民币621874元以及人民币30640元。

二、审理结果

仲裁中，申请人提供了连续四年的劳动合同及就业证，证明其在公寓公司连续工作四年，与公寓公司存在劳动关系，在中国合法就业，2010年4月1日签订一年期合同时，属于在《劳动合同法》实施后连续第三次签订一年期固定期限合同。

公寓公司答辩认为：根据《外国人在中国就业管理规定》，劳动合同期限最长不得超过五年，外国人不适用无固定期限劳动合同的相关规定。公寓公司提前45天告知了该日籍公民合同存续事宜，不存在未提前告知问题。

公寓公司并提供证据如下：证据1《聘用合同》，证明2010年4月与该日籍公民订立劳动合同，聘用其为公寓幼儿园代理园长，期限为2010年4月1日至2011年3月31日；证据2某教育公司（以下简称“教育公司”）与公寓公司《合同书》，证明2011年4月1日公寓公司将公寓幼儿园移交教育公司经营管理；证据3教育公司《证明》，证明其与公寓公司商定，公寓幼儿园日本籍幼教可在与其面谈后决定是否继续工作，由公寓公司派遣到教育公司工作。教育公司于2011年2月15日与日本籍幼教进行面谈，告知日本籍幼教可在2011年2月20日前自愿选择是否留下工作，该日籍公民申请人未在前述时限内给予答复；证据4、5公寓幼儿园中方幼教陶某、马某提交的证人证言，证明公寓公司在2011年1月通报拟自2011年4月起将幼儿园移交教育公司经营管理，在2月初告知中方幼教继续留用，日籍幼教可在与教育公司面谈后自愿选择是否继续留下工作。

仲裁中，申请人称公寓公司与其谈过幼儿园移交问题，说4月份以后也可以工作，2011年2月15日教育公司与其谈话内容是介绍教育公司及幼儿园教育情况，没有谈到去向问题。

2012年1月19日，朝阳区劳动仲裁委员会做出仲裁裁决书，认为我国对外国人就业依据《外国人在中国就业管理规定》，不适用劳动合同法无固定期限劳动合同的相关规定，驳回了该日籍公民的仲裁请求。

原告不服朝阳区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书，向朝阳区法院提起民事诉讼，请求法院撤销该仲裁裁决书，判决确认公寓公司终止劳动合同违法，公寓公司向其返还就业证，公司因违法终止合同支付八个月赔偿金共计日元2832224及人民币11464元，因违法不与其订立无固定期限合同支付12个月期间二倍工资的另一倍共计日元4248336元及人民币17200元，因违法不提前30天书面通知终止合同支付30天日工资共计日元488314元及人民币1976元，各项共计日元7568874元折合人民币621874元以及人民币30640元，诉讼费由公寓公司承担。

原告并提供证据如下：证据1《劳动争议仲裁裁决书》，证明该案经过仲裁处理；证据2原告身份证明，证明原告主体适格；证据3、4 2008-2009年劳动合同和2009-2010年劳动合同，证明原告与被告存在劳动关系和原告年收入情况；证明5公寓公司《工作证明》，证明原告在被告公司存在连续四年劳动关系；证据6公寓公司《离职证明》，证明原告已离职。

目前，案件正在进一步审理中。

三、评析意见

本案争议焦点是外国公民在中国就业适用《劳动法》、《劳动合同法》还是《外国人在中国就业管理规定》中劳动合同制度的问题。

（一） 《劳动法》、《劳动合同法》的适用范围和效力位阶

 《劳动法》第2条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法“。《劳动法》由全国人大常委会制定，属于“法律”。在《劳动法》中，没有“法律法规规章另有规定的，从其规定”类似的否定适用条款，也没有“国务院、国务院劳动行政部门可以制定实施条例、实施办法”的授权性立法条款。据此，相关国务院部门规章只能根据《劳动法》进行执行性立法。

《劳动合同法》第2条规定，”中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。《劳动合同法》由全国人大常委会制定，属于“法律”。

在《劳动合同法》中，没有“法律法规规章另有规定的，从其规定”类似的否定适用条款，也没有“国务院、国务院劳动行政部门可以制定实施条例、实施办法”的授权性立法条款。

    综上，《劳动法》和《劳动合同法》均为全国人大常委会制定的法律，效力高于行政法规，更高于国务院部门规章。国务院部门规章的执行性内容不得超出法律的范围。

（二） 《外国人在中国就业管理规定》的适用范围和效力位阶

《外国人在中国就业管理规定》第1条规定，“为加强外国人在中国就业的管理，根据有关法律、法规的规定，制定本规定”。《外国人在中国就业管理规定》由劳动部、公安部、外交部、 对外贸易经济合作部联合制定，属于国务院部门规章。该《规定》1996年1月22日颁布，根据的“法律、法规”应当是指1994年7月5日全国人大常委会通过并公布的《劳动法》。所谓“根据”，要求规章内容为上位法的实施性、执行性细则，不得超出上位法的范围进行创制性立法。

《劳动法》第20条规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。《外国人在中国就业管理规定》第18条规定，“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订”。

据此，如果外国人劳动者与用人单位订立一次不满五年的劳动合同，不会出现依法应当订立无固定期限劳动合同的情形。续订一次仍不会出现连续工作满十年以上依法应当订立无固定期限劳动合同的情形。如果前两次合同都正好为五年，第三次续订劳动合同时，就会出现劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，订立无固定期限劳动合同的情形。

2007年6月29日，全国人大常委会通过并公布《劳动合同法》，第14条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》新增了应当订立无固定期限劳动合同的法定情形。根据《外国人在中国就业管理规定》第18条，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的应当订立无固定期限劳动合同。

《外国人在中国就业管理规定》作为国务院部门规章，系根据《劳动法》、《劳动合同法》进行执行性立法，该《规定》第18条不对《劳动合同法》第14条构成例外适用。

（三）关于本案的法律适用

本案中，朝阳区劳动争议仲裁委员会认为劳动部规章《外国人在中国就业管理规定》属于特别法，驳回了申请人的仲裁请求，其核心是法律适用选择问题。

《劳动法》是全国人大常委会通过、主席令公布、1995年1月1日起施行的法律。其中第20条规定，劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

2002年1月1日，国务院根据《立法法》颁布行政法规《规章制定程序条例》，第37条规定，“国务院部门，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者其他上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止”。据此，国务院劳动行政部门应当经常对本部门规章进行清理，发现与全国人大及其常委会新公布的法律、国务院新公布的行政法规不一致或者相抵触的，应当及时修改或者废止。

2007年6月29日，全国人大常委会通过并公布《劳动合同法》，2008年9月3日，国务院常务会议通过《劳动合同法实施条例》，该《条例》为国务院制定的行政法规，其中第2条规定，“各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐”。

    当时的劳动和社会保障部作为原来劳动部的延续，以及随后劳动和社会保障部与人事部合并后成立的人力资源和社会保障部，应当根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》，清理其制定的规章和规范性文件，对违反上位法律法规的相关规定进行废止和修改。

    人力资源和社会保障部未及时根据法律《劳动合同法》、行政法规《劳动合同法实施条例》和《规章制定程序条例》及时修改其执行性规章，致使《外国人在中国就业管理规定》第18条的规定未能充分对《劳动合同法》第14条进行执行性、实施性立法，导致朝阳区劳动仲裁委员会错误适用，规章《外国人在中国就业管理规定》第18条依法应当尽快修改或者废止。

   笔者认为，《劳动法》、《劳动合同法》为法律，《外国人在中国就业管理规定》为根据《劳动法》制定的执行性部门规章，本案应当适用《劳动合同法》关于无固定期限劳动合同的相关规定，人力资源和社会保障部应当及时根据《劳动合同法》对《外国人在中国就业管理规定》进行修改，使其适用更明确，更具可操作性。