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A公司与B公司建设工程施工合同纠纷

山东雁震律师事务所胡玉华律师在工伤赔偿纠纷一案中作为A公司的代理律师，双方于20**年6月签订《地热勘探合同》。A公司在20**已经完成了该工程项目，合同总价款共计2070144.64元，直至A公司起诉，仍尚欠360144.64元的工程款项。

律师认为：

一、A公司与B公司于20**年6月《地热勘探合同》，系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的义务。

根据《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”

根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”

根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条规定：“合同当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。”

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”

第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”

根据《中华人民共和国民法典》第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”

第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”

第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”

第一百三十三条规定：“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”

第一百三十四条第一款规定：“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方面的意思表示成立。”

第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效；

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
　　第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”

第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”

由此根据以上条款，双方于20**年6月签订的《地热勘探合同》为有效合同，系双方主体合格，是双方真实意思的表示，签订合同内容合法，即不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。同时双方签订的合同中约定了各自的责任与义务，约定工程完工后按实际井深据实结算。因此，双方应该全面的遵守合同约定并履行相应的合同义务。另外，国务院关于取消一批行政许可事项的决定中取消了【国发（2017）46号】附件1第8项国土资源部的《地质勘查资质管理条例》中关于地质勘察资质审批的规定。附件2中第1项中取消了省级国土资源部门的《地质勘查资质管理条例》的关于地质勘察资质行政审批的规定。

二、根据双方于20**年6月签订的《地热勘探合同》的约定，B公司构成违约。依法应承担违约金。

1、根据签订的《地热勘探合同》第一条1.5约定“...工程完工后按实际井深据实结算”；根据证据工程竣工结算单1井和证据工程结算单2井以及根据证据律师函可知该工程的总造价为2070144.64元。根据合同第七条7.3约定“单井成井后达到合同要求并经验收后，留单井结算费用的5%作为质保金。余额一个月内一次性全部付清。”根据以上证据可知该工程的质保金为103507.232元，因此其余余款应当在该井验收后的一个月内一次性全部付清。根据证据地热井质量验收书1井可知，该井是在20**年8月进行验收合格的；根据地热井质量验收书2井可知，该井是在20**年10月进行验收合格的，因此该工程的除了质保金以外的全部款项在该验收后一个月内一次性付清，那么被告方应该在20**年11之前将除了质保金以外的款项全部付清，但是直到A公司起诉B公司时一直未将余款付清，此已经构成了违约。

根据《地热勘探合同》第七条7.3约定“...成井一年内无质量问题，质保金自验收之日起13个月内一次性付给乙方。”根据证据地热井质量验收书1井可知，该井是在20**年8月进行验收合格的；根据地热井质量验收书2井可知，该井是在20**年10月进行验收合格的。那么质保金应该在20**年11月之前支付给原告方，但是直到原告方起诉被告方，被告方也没有付清原告方的质保金，并且尚欠付原告方工程款360144.64元。因此被告方再次对原告方构成违约。

《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检测标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付支付价款，并接收该建设工程。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。

根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百七十八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前请求其承担违约责任。”

根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条：“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。”

综上所述，截止到现在，B公司尚欠付A公司工程款360144.64元，B公司构成严重违约。

2、根据双方签订的《地热勘探合同》的约定及相关证据，B公司应当支付原告方相应的违约金。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有规定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”

根据双方签订的《地热勘探合同》的第八条8.5约定“验收合格后，甲方未按合同规定时间拨付工程款，每拖延一日，甲方按合同总造价的1‰支付给乙方违约金。”

根据双方签订的《地热勘探合同》的第七条7.3约定“单井成井后达到合同要求并验收后，留单井结算费用的5%作为质保金，余款一个月内一次性全部付清。成井一年内无质量问题，质保金自验收之日起13个月内一次性支付给乙方。”

根据证据地热井质量验收书1井可知该工程1井已经于20**年8月进行了验收合格；根据地热井质量验收书2井可知该工程2井已经于20**年10月进行验收合格。因此根据合同约定该工程的全部清偿工程款包含质保金在内应该是在20**年11月之前，但是被告方一直到现在仍然欠付原告方工程款360144.64元。因此B公司构成严重违约。

另外合同约定的被告方应当支付的违约金是按照合同总造价的1‰进行支付的。同时该合同第一条1.5约定工程完工后按实际井深据实结算。根据证据工程竣工结算单1井可知，该工程1井的工程结算价为1038568元，根据工程竣工结算书2井可知该工程2井的工程结算价为1031576.64元，该工程共计结算总价为2070144.64元。

因此B公司应当按照合同约定支付A公司以合同总造价2070144.64元为基数，自20**年11月2日开始至工程款项还清之日止，按照合同中约定的每拖延一日，按合同总造价的1‰支付违约金。

根据以上事实及有关法律规定，B公司应该承担违约责任及违约金。

一审法院认为：

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定。”本案法律行为发生于民法典施行之前,故本案应适用当时的法律、司法解释。

关于案涉合同的效力。A公司具有对案涉工程进行施工的资质，与B公司之间签订的《地热勘探合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定，全面履行合同义务。A公司施工的系地热回灌探井的建设，不涉及取水、采矿，B公司的因其取水、采矿许可证取得时间晚于施工时间而案涉合同无效的辩称不成立。B公司无效即免责的辩称，于法无据。

关于是否超过诉讼时效。2019 年 12 月 30 日，B公司向A公司最后一笔付款，A公司队员工张某某在202* 年 11月即向当时的B公司赵某某催要案涉工程款，未超过法律规定的三年普通诉讼时效。B公司辩称赵某某不是其公司员工，本院依法责令其在指定期间提交相关的记账凭证、账簿、财务报表以确定赵某某身份，但其没有在指

定期间提交以上证据，也没有对未提交上述证据作出说明，应承担对己不利的法律后果。且王张某某在与张某某的电话中也认可“陆总”曾为案涉工程所在B公司的经理。B公司对A公司的诉讼请求已超过诉讼时效的辩称不成立。

关于案涉工程款是否已结算B公司认可该两份《工程竣工结算单》系真实的，该结算单加盖有B公司财务专用章，代表人张某某是否已离职，均不影响该结算单对B公司的法律效力，该结算单应作为双方对工程款予以确认结算的依据。开具发票仅为合同附随义务，且未约定开具发票系支付条件，与支付工程款的义务不对等，不能以未开具发票为由拒付工程款。B公司的相关辩称不成立。

案涉工程于 20** 年 10 月全部完成验收，B公司应自 20**年 11 月内即一次性付给A公司款，B公司违反合同约定，其没有违约的辩称无事实根据，其辩称不成立，应承担合同约定的违约金；违约金系弥补因违约造成的损失兼具惩罚功能，本案损失系未付款的利息损失，因此，A公司以合同总造价为基数计算违约金，于法无据，违约金应当以未支付的工程款 360144.64 元为基数，按照每日 1‰计算自 20**年11月起至偿清日止。

一审法院判决：

B公司于本判决生效之日起十日内向A公司支付工程款 360144.64元及违约金（以 360144.64 元为基数，按照每日 1‰计算自 20**年 11 月 2 日起至偿清日止）。

B公司不服一审判决，又向中级人民法院提出上诉申请。B公司上诉称：

一、一审程序存在严重错误，将没有质证的证据作为定案依据并作出判决，应依法予以撤销一审判决；

二、本案一审法院审查案件事实不清，将与无关人的录音强行认定与本案具有关联性，认定被上诉人在诉讼时效内主张了权利并做出判决，存在程序上错误，也显属认定案件事实不清，应依法予以纠正。

律师认为：

一、关于上诉人提出的一审程序违法问题，本代理人认为，根本不存在。因为关于134******的机主赵某某及134******的机主张某某的质证意见以及对被上诉人出示的《地质勘查资质证书》的质证意见，因上诉人代理人加有一审法院工作人员的微信，其已经在微信上发表了质证意见，只不过是在发表意见之后寄出而已，不存在程序违法问题。

二、关于上诉人所谓的赵某某、张某某与本案的关联性问题、举证期限问题、及财务账簿拒不出示的问题等其所谓的理由均不能成立。

1、因为本案上诉人的法定代表人虽为葛某某，但其并未在公司实际负责，在20**年6月上诉人与被上诉人签订《地热勘探合同》时，上诉人实际负责人为张某某，后来则为刘某、赵某某，这也正是上诉人意图逃避付款责任的策略和手段之一。

202*年11月、202*年1月、202*年1月，被上诉人方张某某与上诉人赵某某三次联系，赵某某提到了上诉人前两位实际负责人张某某与刘某，如果赵某某不是上诉人的实际负责人，不可能知道以上情况。再者，被上诉人方工作人员张某某作为一个完全民事行为能力人，如果不是赵某某在上诉人处实际负责，又何必三番五次打电话给她催款。

本案在202*年6月向上诉人发出催款律师函后，在202*年7月张某某向被上诉人方工作人员张某某拨打了电话，其声称对于上诉人还款的事商量商量。该电话如果没有上诉人的授意，张某某怎么会知道被上诉人向上诉人发送催款律师函的事情。在一审法院两次开庭时，张某某均到庭参与旁听审理并坐在上诉人方侧旁。在被上诉人方张某某于张某某的通话中，张某某也对上诉人三位实际负责人张某某、刘某、赵某某是认可的。根据以上事实并结合相关法律规定，上诉人对于诉讼时效超期的抗辩是完全不能成立的。

上诉人所谓商业秘密为由不出示其财务账册及凭证，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释〔2019〕19号

第四十七条　下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：

（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；

（二）为对方当事人的利益制作的书证；

（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；

（四）账簿、记账原始凭证；

（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。

前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。

第四十八条　控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。

二审法院认为：

本案当事人争议的焦点问题有两个:一、一审审理程序是否合法。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款360,144.64元及违约金有无事实与法律依据。本院根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定:

关于第一个焦点问题，一审审理程序是否合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十七条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的；(二)应当回避的审判人员未回避的；(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”对于一审法院调取的电话备案信息和被上诉人提交的地质勘查资质证书，一审法院已组织当事人进行质证，上诉人已在一审判决作出前通过微信方式发表电子版质证意见，并在此后通过邮寄方式提交书面质证意见。上诉人未提交证据证明其以微信方式发表的质证意见与其邮寄发出的书面质证意见存在不同，在二审中未提出与一审不同的质证意见，未提交证据推翻一审法院对相关证据作出的认定。因此，本案中不存在以上司法解释规定的严重违反法定程序的情形，上诉人请求将本案发回重审不应予以支持。

关于第二个焦点问题，一审判决上诉人支付被上诉人工程款360144.64元及违约金有无事实与法律依据。《中华人民共和国民法典》第一百九十五条规定:“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：(一)权利人向义务人提出履行请求；(二)义务人同意履行义务；(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁；(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”本案中，上诉人与被上诉人于20**年11月签署《工程竣工结算单》，上诉人分别于20**年6月、8月、9月、20**年12月向上诉人付款，以上付款行为均构成诉讼时效中断。综合分析被上诉人在一、二审中提交的通话录音、增值税发票扫描件、一审法院依法调取的电话备案信息以及通话人张某某与案涉合同中上诉人方签字人员张某某之间的关系，应当认定被上诉人已在诉讼时效期间内向上诉人主张权利，其并不存在怠于行使权利的情形。因此，被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效,一审判决上诉人向其支付工程款360144.64元及违约金具有事实与法律依据。

二审法院判决：

驳回上诉，维持原判。