四川果城律师事务所胡瑜华律师

彤伟涉嫌故意伤害罪一案辩护词

彤伟涉嫌故意伤害罪一案辩护词

案由：涉嫌故意伤害罪

审级：一审

被告人：彤  伟

辩护人：胡瑜华  “1+1”中国法律援助行动志愿律师   四川果城律师事务所律师

尊敬的审判长、审判员和人民陪审员：

我是“1+1”中国法律援助志愿者行动项目办派遣到该地从事法律援助服务的志愿律师，该地法律援助中心2011年3月1日收到贵院送达的为涉嫌故意伤害罪一案被告人彤伟、文某二未成年人指定辩护人通知书，于当日法律援助中心便指派我担任被告人彤伟的辩护人。接受指派后，我通过阅卷、会见在押被告人，和出庭参加了全部的庭审活动，对本案有了较为详细的了解。现就本案发表以下辩护意见，供法院裁判时参考。

一、辩护人关于公诉机关所指控的本案犯罪事实和出示的证据没有异议。

二、公诉机关在起诉时对本案定性、罪名确定错误。

根据本案的犯罪事实和本案的证据，辩护人认为本案性质应当属于扰乱公共秩序，应当是涉嫌聚众斗殴罪，而不是起诉时所指控的涉嫌故意伤害罪。

（一）故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。其构成要件为：1、客观方面，表现为非法损害他人身体健康。2、犯罪主体，故意伤害致人重伤或者死亡的主体是己满14周岁，具有辨认控制能力的自然人；故意伤害致人轻伤的主体则必须已满16周岁，并具有辨认控制能力。3、主观方面须故意。4、犯罪客体，是侵害了他人身体健康不受侵害这个法益。

从上述故意伤害罪犯罪构成要件我们可以得知，故意伤害罪要构成，最起码的条件是对他人损伤程度达到轻伤。

本案在李闯实施过限行为前，他们就是前去斗殴、报复对方，并没有刑法所要求程度伤害被害人的故意；彤伟他们当时的行为是不可能给被害人造成轻伤，即使他们对其行为持放任态度，除了刀伤致重伤外也并未有非因刀伤致轻伤级别的鉴定结论，那么对构不上轻伤的伤害行为不宜作为犯罪行为处理。概言之，彤伟他们在李闯用刀捅伤被害人之前的行为是不构成故意伤害罪的。

在斗殴过程中，李闯虽然用刀捅伤了被害人，但这已经超出了几被告人前去斗殴、报复被害人的共同故意，因此本案应属于部份共同犯罪，对被害人被刀捅伤前的行为应按共同犯罪追究刑事责任，对超出共同故意李闯单独事实的伤害行为产生的责任应当由李闯自行承担。打过比方，甲为实施盗窃，邀乙为其把风，乙在门口把风，甲入室盗窃时被主人发现，便持刀威胁，施加暴力抢走财物。乙只能在盗窃犯罪与甲成立共同犯罪，而不能说乙是与甲共同抢劫犯罪。所谓共同犯罪中同案犯部分行为全部责任那是在他们具有共同故意目的前提下，甲的行为已经超出了甲乙共同盗窃的故意，所以乙构成盗窃共犯。彤伟在该案就与乙一致，对李闯应以故意伤害罪追究刑事责任，对彤伟应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。

（二）聚众斗殴罪，是指基于私仇宿怨、争霸一方或者其他藐视法纪的动机，聚集多人成帮结伙地相互攻击对方身体的行为。成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的双方都必须三人以上。例如，一方一人、另一方三人以上进行斗殴的，仍然成立本罪。成立聚众斗殴虽然要求有首要分子，但不要求双方都有组织、策划、指挥者，斗殴一方的首要分子约定对方人员斗殴的，也不影响本罪的成立。另外需要说明的是斗殴不等同于重伤或杀人。

根据刑法的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。即刑法第292条第2款属于法律拟制，斗殴者致人重伤、死亡时，即使没有伤害、杀人故意，也应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。另外，所谓致人重伤、死亡，也不限于致斗殴的对方成员重伤、死亡，斗殴行为导致本方成员重伤、死亡的，也应认定为故意杀人罪。但是，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据首要分子承担刑事责任的原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪，对其他参与者不宜认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作上述限制，那么，在一人死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意杀人罪，这有悖于刑法的谦抑性。

因此，本案的发生，是被告人王耀然组织、邀请、发起的，造成被害人于涛重伤系李闯所为，他们的行为性质完全符合聚众斗殴罪的性质，那么对王耀、彤伟应当依照《刑法》第234条以故意伤害罪追究其刑事责任，对彤伟、张东、文某应依照《刑法》第292条以聚众斗殴罪追究其刑事责任。

至于对彤伟、张东、文某聚众斗殴适用刑度的问题。辩护人认为，根据法庭调查和辩护人的询问，几被告人聚众斗殴次数不够多次、人数为达到10人以上、斗殴时间短促、围观群众较少、亦未影响交通秩序和持械斗殴情节。因此辩护人认为法院应依照“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”这个刑度对彤伟考虑量刑。

综上所述，本案应当属于扰乱公共秩序罪性质，对不属于首要分子和重伤行为的直接实施者应当以聚众斗殴罪追究刑事责任，即对彤伟、张东、文某应当按照《刑法》第292条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”之规定追究刑事责任；对王耀、李闯应当按照《刑法》第292条第2款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”之规定追究刑事责任。

三、关于彭泽在本案中的量刑情节问题

（一）法定情节方面

1、彤伟犯罪时系未成年人，根据《刑法》第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”之规定，彤伟符合应当从轻、减轻处罚规定。

2、彤伟应当属于从犯。通过法庭调查和被告人的供述及本案证据已经充分证实，彤伟只是参与了实施斗殴的行为，其在共同犯罪中仅起到撑场子的辅助作用，其行为表现也非常轻微，打了被害人两耳光；而组织斗殴的的、发起斗殴的均系王耀所为。因此，公诉机关以其作为主犯指控追究其刑事责任属错误。

3、彤伟系初犯。不应当因为受到劳教行政处罚就影响其初犯的成立。初犯是相对于累犯而言，《刑法》第65条就一般累犯是这样规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

（二）酌定情节方面

1、归案后彤伟如实供述了自己罪行，认罪态度较好；

2、被羁押期间表现较好；

3、积极悔过，积极主张赔偿被害人损失；

（三）社会危害性及人身危险性方面

彤伟参与聚众斗殴的行为给被害人及社会秩序造成的危害较小，其主观恶性也是比较小的；由于其年少无知，对事物认识缺乏正确引导产生过激行为导致深陷囹圄，对此已是后悔莫及，通过教训，其人身危险性也是非常低。

综上所述，彤伟等人应当是涉嫌聚众斗殴罪；彤伟在该次犯罪中应当属于从犯，而非主犯；同时彤伟系未成年人，又具有上述法定、酌定从轻、减轻情节。辩护人请求法院依照《刑法》第292条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；……”、《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条、《未成年人保护法》、《最高人民法院关于审理未成年人犯罪案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理未成年人犯罪若干问题的司法解释》和《人民法院量刑指导意见（试行）》等法律法规和司法解释的规定及我国当前的刑事政策，本着教育、感化、挽救的原则，作出有利于彤伟矫正、改过自新的判决。辩护人请求对彤伟适用缓刑，这更有利于其改过自新和将来适应社会。

此    致

XXXX人民法院

辩护人：胡瑜华

二0一一年三月十一日

（注：本文因特殊情况所用人名均为化名，如有相同，纯属巧合）