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关于劳务派遣的几点个人看法

关于劳务派遣的几点个人看法

-- 周辉律师

在网上和一些律师讨论关于劳务派遣的法律问题，某QQ群的群主提出了如下一些问题，我本人对于这些问题有一些粗浅的看法，不代表权威观点和官方认定，如下：

1、用工单位违反三性用工，员工主张与用工单位存在劳动关系的认定？

这种情况下，用工单位本身的做法是违反法律规定的，因此其利用劳务派遣的用工行为无效，但是并不表示劳动者的劳动权益得不到保障。应当赋予劳动者对于劳动关系的对方主体的选择权，或派遣公司，或用工单位，或者承担连带责任。

2、员工主张同工同酬的如何处理？

根据劳动力价格的理论，等量并且基本等质的劳动应当获得基本相当的劳动报酬，否则有失公平。劳动者主张同工同酬，其可以向用工单位主张这个差额 = 用工单位同岗位平均工资 – 从劳务派遣公司获得的劳动报酬。

同工同酬系劳动法的基本原则，本人认为，任何规避它的行为均无效。

3、用工单位与劳务派遣公司约定可以随时退回员工如何评判？

虽然这个约定是两方之间的约定，但是劳务派遣作为一个特殊的做法，两方的约定其实涉及到了第三方的合法权益。本人认为这个条款虽然不是无效条款，但属于可撤销条款，当劳动者请求劳动仲裁或者人民法院变更或者撤销该条款时，应当对其进行实质审查。

4、员工签订两次固定期限劳动合同提出签订无固定期限劳动合同是否支持？

支持。劳务派遣用工也是劳动合同的履行，其也应当由劳动法律法规来调整。《劳动合同法》关于无固定期限的劳动合同的相关规定并没有相应的除外规定。当然，条款可以做一些调整或者变更。

5、员工被用工单位转为内部职工后，工龄合并超过十年的员工提出无固定期限合同是否支持？

支持。本人认为，工龄合并超过十年的员工和一直在其内部上班且超过十年的员工，其付出的劳动没有任何质的差别。签订无固定期限劳动合同，其实是对于员工的更好地保护，它是同工同酬表现，当然这个“酬”并非是具体的货币，而是其更广泛的获得用人单位提供的机会的期待权。

6、用工单位要求在岗员工与劳务派遣公司签订合同，员工主张逆向派遣无效如何评判？

无效。劳动关系的主体没有发生改变。

7、单位将保洁外包，清洁工主张名为外包实为派遣的如何评判？

这个问题应当有更详细的背景介绍才好判断。假设清洁工从外包公司领工资并建立劳动关系，那就是劳务派遣，前提是该承包公司有派遣资质，否则，清洁工直接与外包公司建立劳动关系。

8、派遣员工发生工伤后，基金以外的谁由谁承担？

劳务派遣公司承担责任。

9、带薪年休假的工资由谁负担？

劳务派遣公司负担。

10、员工与劳务派遣公司签订的合同不满两年，劳动合同到期员工要求用人单位最低签订两年合同的处理？

应当是“用工单位”。劳动合同到期，是否续签适用劳动合同法相关规定，劳动者要求与用工单位签订两年合同，没有法律依据。

11、员工在派遣期内被不合理退回重新派遣后工资低于原工资水平，是否可以主张工资差额损失赔偿？

可以，但是应当向派遣公司主张。举一个例子，可能不是非常恰当，但是只是拿来说明问题。卖方向买方提供产品，买方以产品瑕疵问题减低货款，但是没有充分证据证明瑕疵的存在，因此应当按照合同约定支付货款。

派遣公司应当与用工单位在合同中进行有关约定，没有相关约定，派遣公司存在过失，应当承担相关责任。

12、劳务派遣工能否约定服务期与竞业限制？

从理论上来说是可以的，但是这个问题基本不会发生。劳务派遣工本身应当是在用工单位从事低端工作（没有歧视的意思），基本没有机会接触用工单位的核心知识产权。但是凡事总有例外，因此，约定是可以的，但是这个服务期与竞业限制的约定应当单独另行以三方协议的方式进行，权利义务应该对等。

13、员工违法解除劳动合同给用工单位造成损失，派遣单位是否承担连带责任？

不是连带责任，是派遣单位先承担责任，然后向劳动者进行追偿。当然，在实务中，用工单位可以将派遣公司列为被告，劳动者列为第三人。根据合同相对性原则，用工单位直接起诉劳动者没有法律依据。

14、派遣合同到期，用工单位继续用工和代发工资，社保由派遣公司缴纳，劳动者主张确认与用工单位存在劳动关系，如何认定？

视为与派遣公司产生事实劳动关系。当然，劳动报酬不得低于前合同。

15、劳务派遣工主张经济补偿中有用人单位发的基本工资和用工单位的绩效工资，对于超于基本工资的经济补偿如何分配，社保基数如何确定？

它们之和视为工资总额，由此确定社保缴费基数。

16、用工单位拖欠加班工资，劳动者是否要以此解除劳动合同主张经济补偿？用工单位要不要承担连带责任？

可以，但是其应当向派遣公司主张，用工单位列为第三人即可，承担补充清偿责任。

 （2015年5月25日星期一）

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