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贪污罪“利用职务上的便利”的含义

                                            张宏超律师

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为以及受国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的行为。

最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定（试行）》，对贪污罪中的“利用职务上的便利”解释为：“利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权利及方便条件”。所谓主管。是指行为人本人虽不具有管理、经手公共财物，但对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权；如国有行政机关的市长、县长、处长、科长在一定范围内拥有调配、处置本单位甚至下属单位公共财务的权利。管理是指行为人对公共财物直接负有保管、处理、使用的职权。比如国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的会计、出纳具有管理本单位财务、直接掌管资金的权利。经手是指行为人虽无决定对公共财物的调拨、统筹、使用的权利，也不具有管理、处置公共财物的职权，但因工作需要、公共财物由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。

从职务上的便利的内涵来分析，职务、职权应当是具有一定稳定性的职务、职权，如果行为人本来不具有主管、管理、经手公共财物的职权，只是偶然一次受委托经手公共财物，则不能认为其具有“经手”公共财物的便利条件，从而将其占有公共财物的行为认定为贪污罪。

有这样一案件：某国企主要从事电器设备制造，有大量的货款不能及时收回，便找社会闲杂人员、被告人陈某，与陈某签订书面协议，由陈某去追收货款，如陈某要到货款，按要到金额的10%收取佣金。后陈某持该国企介绍信和授权委托书四处追债，一单位未通过银行转帐，却支付现金25万元货款，后陈某携款潜逃。检察机关侦查部门认为：陈某接受委托后作为国有公司工作人员代表国有公司从事公务，其利用职务之便经经受要回的货款25万元非法据为己有，涉嫌贪污犯罪。辩护人认为，陈某作为该国有公司授权委托追讨货款的人员，只是该国有公司临时性委托从事的工作，尽管因此陈某有机会接触国有公司财物，但因该工作相对不稳定，不能视为陈某在国有公司中从事公务。该国有公司与陈某建立的是委托关系，双方的地位平等，该种委托不能令陈某成为“受国有公司委托管理国有财产的人”，陈某也不具有管理国有财产的职权，依法不构成贪污罪，陈某涉嫌侵占罪，而侵占罪属于自诉案件。检察机关审查起诉部门审查后，同意辩护人的辩护意见，将案件退回该院侦查部门建议撤销案件。

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