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关于女职工产假的规定在《劳动法》及《劳动合同法》中均没有明确的规定，主要见于《女职工劳动保护规定》、《社会保险法》、《北京市生育保险规定》等法律，我国曾于1988年颁布《女职工劳动保护规定》，但是2012年4月28日，随着新的《女职工劳动保护特别规定》的出台，原《女职工劳动保护规定》已经废止不再施行。本文将对于北京市关于女职工产假规定的法律规定以及新规定带来的新变化进行解读。

 

二、女职工产假天数：

 

法律规定：

《女职工劳动保护特别规定》（国务院于2012年4月28日公布，自公布之日起施行）

第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

原劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》（劳险字［1988］2号）

第三条  女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，由医务部门证明，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。

 

律师解读：

    根据新规定，正常情况下产假从 2012年4月28日起从90天调整为98天，其中产前可休15天，产后可休83天；特殊情况按照规定增加相应的产假天数。超出产假期间的天数按照病假处理，适用关于医疗期的规定。

 

三、女职工产假工资：

 

法律规定：

《女职工劳动保护特别规定》（国务院于2012年4月28日公布，自公布之日起施行）

第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

《中华人民共和国社会保险法》（2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，自2011年7月1日起施行）

第五十四条第一款  用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。

第五十六条第二款  生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。

《北京市企业职工生育保险规定》（2004年12月28日市人民政府第35次常务会议审议通过，自2005年7月1日起施行）

第十五条  生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。

生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。

第二十三条  企业未按照本规定参加生育保险的，职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。

企业欠缴生育保险费的，欠缴期间职工生育保险待遇由企业按照本规定的标准支付。

《北京市企业职工生育保险规定》（2004年12月28日北京市人民政府第35次常务会议审议通过，自2005年7月1日起施行）

第二十四条  企业向社会保险经办机构申报应缴纳的生育保险费数额时，瞒报工资额或者参保职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资额1倍以上3倍以下罚款。

《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日发布）

第五十九条  职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。

《北京市工资支付规定》（2003年12月22日北京市人民政府发布，自2004年1月22日起施行）

第二十一条  劳动者患病或者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80％。

 

律师解读：

我们注意到，北京市规定与国务院规定以及《社会保险法》关于计算生育津贴的工资基数有不一致的地方，而根据上位法优于下位法的原则，应当按照《社会保险法》施行，即生育津贴的计算基数应当为职工所在用人单位上年度职工月平均工资。

另外，我们还注意到1988年《女职工劳动保护规定》第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。而2012年刚刚公布的《女职工劳动保护特别规定》则将该条修改为：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。因此，我认为，此处的改动意味着企业应当按照女职工正常出勤情况下的月工资向产假期间女职工的工资，包括基本工资、奖金、津贴等的每月固定收入，但是销售类职位的提成工资则不包括在内。根据《北京市企业职工生育保险规定》，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。

由此可见，由于产假工资待遇高于产假天数以外的医疗期工资待遇，同时，产假时间还享受生育保险待遇。因此产假天数的增加，使得企业未参加生育保险的代价大大加大。

 

四、女职工孕期及哺乳期的规定：

 

法律规定：

《女职工劳动保护规定》（国务院于2012年4月28日公布，自公布之日起施行）

第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

 

律师解读：

哺乳期为婴儿满1周岁以前。怀孕七个月以上及哺乳期内的女职工不得安排加班及值夜班。孕期调岗的必要性应当有医疗机构出具的证明为依据。孕期产前检查以及女职工哺乳期的哺乳时间计入劳动时间内，即企业不得因女职工进行产前检查或哺乳而未上班而克扣女职工的工资。

由于孕期与哺乳期不属于前述的产假期间，因此不享受产假待遇，即孕期及哺乳期内应当正常出勤，若因病休假其工资待遇应当按照医疗期规定处理，即劳动合同、集体合同有约定从约定，无约定应当不低于北京市最低工资标准的80%支付；请事假则按照企业相关规定处理，而按照劳动法规定，企业可以不支付事假期间的工资。北京市逐年调整月最低工资标准，自2012年1月1日起升至1260元/月。
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【律师介绍】张颖律师，男，民商法学硕士，主要涉及公司（诉讼、非诉）业务、企业法律风险防范、房地产纠纷、拆迁补偿、交通事故、婚姻、继承、医疗损害赔纠纷、劳动仲裁、工伤事故、人身损害赔偿、知识产权等民商事纠纷等；

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