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根据《人类精子库管理办法》第24条设立精子库的医疗机构违规行为的处罚中规定＂构成犯罪的，依法追究刑事责任＂，但是笔者翻阅刑法条文以及修正案，都未找到与代孕相关的罪名，实质上这款条文已空无效力，这也造成了代孕在部门规章与刑法规制上出现脱节的情况，也就意味着即使有机构或人员实施了代孕行为并且构成犯罪，但是由于刑法无明确的规定，只能根据其他犯罪行为进行定罪处罚，若无触犯其他犯罪，则对代孕行为本身无法依据现有的刑法规定进行定罪处罚，这往往会导致司法漏洞；最后，在2015 年 12 月 21 日，全国人大常委会开始审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案（草案）》，草案明确规定，禁止买卖精子卵子受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕，但后来在12月23日审议草案时，多名全国人大常委会委员建议，“禁止代孕”可改为“规范代孕”，那么如何规范代孕以及规范哪些代孕行为等成为难题，最终，在2015年12月23日，全国人大常委会通过的《人口与计划生育法修正案》删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款。



在司法实务中，代孕衍生的犯罪行为触犯的罪名有遗弃罪、诈骗罪、拐卖妇女儿童罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等，从罪名本身来看，定罪的罪名并非专门针对代孕而设置，可见，代孕还处于刑法监管的灰色地带

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