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庞某某的行为构成犯罪吗？

一、案情介绍

庞某某，男，1950年2月10日出生，2002年9月2日前任北京市塑料十九厂（下称 十九厂）工会主席。因涉嫌贪污罪于2006年6月30日被逮捕。

十九厂在六铺炕有一处房产，1999年8月11日十九厂与北京市农村信用合作社营业部（下称 农信社）签订了《租赁合同》，《租赁合同》约定：租期20年，租金总额560万元。当日十九厂又与农信社签订了《补充协议》，《补充协议》约定《租赁合同》期满后，农信社自动取得该租赁物业三十年的承包经营权，承包期三十年，承包金总额840万元。实际上是以租代卖。2002年9月2日大兴区经济计划委员会（下称 大兴经委）为甲方，广州市龙发集团有限公司为乙方（下称 龙发集团），十九厂为丙方签订了《广州市龙发集团有限公司收购北京市塑料十九厂合同书》（下称《收购合同》）。《收购合同》第二条约定：转让方式为合同转让；第三条约定：合同签字生效后，丙方所有的债权、债务（详见“银信泰评报字【2002】第006号”评估报告）全部由乙方承担，并依法办理相关的转移手续。第四条约定：合同签字并生效后，丙方所有的资产（包括厂房、设备、土地使用权、材料及债权等）归乙方所有，并依法办理合法的转移手续。第五条约定：乙方保证接收丙方的所有在册职工（307人）和退休职工750人。

当时被告人王东升任十九厂厂长，被告人苏国平任厂党总支书记，被告人庞某某任工会主席。他们三个人是十九厂班子的主要成员，大兴经委向龙发集团移交十九厂的工作依靠十九厂的领导班子，而龙发集团向大兴经委接收十九厂的工作也授权他们办理。可以说他们是一手托两家，成了十九厂交接工作中的核心人物。

由于十九厂面临被龙发集团被收购，农信社怕发生变化，积极找十九厂要求将其租赁的房产过户。农信社为了顺利过户，主动承担了税金45万元；需补交的土地出让金285万元和评估费30万元，同时还给了十九厂3套住房。关于3套住房的事庞某某曾给龙发集团的法人代表赵连成打电话请示过，赵连成的答复是，只要不在让我出钱怎么处理都行，你们看着办。王东升、苏国平和庞某某三人商量，3套住房每人一套。因此3人被告发，2006年5月21日公诉机关以3人构成贪污罪起诉到法院。法院曾于2006年8月8日、8月24日和9月12日3次开庭审理，至今未下判决。

需要说明的是，六铺炕的房产没有列入十九厂的评估报告，没有列入评估报告的理由，据被告人王东生在2005年5月17日的供述中讲：“在2002年初十九厂评估前，我就‘六铺炕’房产的情况向经委闫立强作了汇报。我说，‘六铺炕’房产农信社已给付了大部分租金，房产就相当于是农信社的了，没办过户，这样就不好评估，建议不在评估了，闫立强说那就这样吧，同意了我的看法。十九厂作评估的时候‘六铺炕’房产就没有计入评估中。”公诉人认为根据《收购合同》的第三条“合同签字生效后，丙方所有的债权、债务（详见“银信泰评报字【2002】第006号”评估报告）全部由乙方承担”的约定，六铺炕的房产不在评估范围之内，所以也就不在龙发集团收购范围之内，该房产不属于龙发集团的二是属于大兴经委的，所以王东升、苏国平和庞某某三人构成贪污罪。

二、起诉书的主要内容

经依法审理查明：被告人王东升在担任北京市塑料厂厂长期间，与被告人庞某某（当时任北京市塑料十九厂工会主席）、苏国平（当时任北京市塑料十九厂党总支书记）相勾结，于2002年5月间至2003年1月间，在办理将产权属于塑料十九厂的北京市西城区旧鼓楼外大街甲一号的房产过户给北京市农村信用合作社营业部的过程中，利用职务上的便利，隐瞒北京市农村信用合作社营业部作为价款给付北京市塑料十九厂三套住房的情况，将上述位于北京市通洲区天桥湾小区的三套商品房（价值人民币共计586494元）侵吞，并据为己有。其中被告人王东升分得住房一套（价值人民币180486元）；被告人苏国平分得住房一套（价值人民币202274元）；被告人庞某某分得住房一套（价值人民币2023274元）。

本院认为，被告人王东升、庞某某、苏国平无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财产，数额在十万元以上，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以贪污罪追究三名被告人的刑事责任。

三、律师的辩护意见

辩护人接受委托后,认真的研究了北京市大兴区人民检察院的《起诉书》，查阅了本案的案卷材料，会见了被告人庞某某，又参加了今天的法庭调查，对本案有了比较清楚的认识。辩护人认为《起诉书》指控的犯罪事实与案件证据证明的事实不符，被告人庞某某的行为不够成贪污罪。下面辩护人将从案件事实方面和犯罪构成的理论上对本案进行深入的分析，对被告人庞某某不构成“贪污罪”的理由进行详细阐述：

      （一）、本案的案件事实

《起诉书》指控的犯罪事实与案件证据证明的事实不符。     《起诉书》指控，被告人王东升、庞某某与苏国平相互勾结，“于2002年5月至2003年1月间，在办理将财产权属于北京市塑料十九厂的北京市西城区旧鼓楼外大街甲一号的房产过户给北京市农村信用合作社营业部的过程中，利用职务上的便利，隐瞒北京市农村信用合作社营业部作为价款给付北京市塑料十九厂三套住房的情况，将上述位于北京市通洲区天桥湾小区的三套商品房（价值人民币共计586494元）侵吞，并据为己有。”本辩护人认为，《起诉书》将北京市农村信用合作社营业部（下称 农信社）给北京市塑料十九厂（下称 十九厂）的3套住房认定为集体财产，并以王东升、苏国平及庞某某3被告侵吞该3套住房为由，将其3人以贪污罪起诉到人民法院治罪，缺乏事实依据，理由如下：

    1、农信社给十九厂的3套住房不属于公共财物。

    首先，十九厂“六铺炕”的房产是以租代卖。于1999年8月11日经老厂长马光亮的手就租给了农信社，租期20年，租金560万元。有农信社与十九厂签订《租赁合同为证》。于当日双方又签订了《补充协议》，双方又约定，该房产20年租期届满后，又承包给农信社，承包期30年，承包金840万元，有《补充协议》为证。2005年5月23日马光亮在《询问笔录》证实：其实那份协议的意思就是‘以租代卖’，租期到了后，如果十九厂给对方拿不出钱来，房产就归农信社，大家基本都了解。”

其二，该房产20年的租金和30年的承包金共计1400万元，农信社基本给齐只等过户。原大兴经委主任邱国占在询问笔录中证实：“当时‘六铺炕’房产已和农信社签了租赁协议，而且对方已把钱基本都给齐了，因此就没计入评估中。实际上‘六铺炕’房产就算是农信社所有了，就是还没办过户手续。”大兴经委副主任闫立强在2005年6月23日的询问笔录中也证实：“实际上‘六铺炕’房产就已经归农信社了，就是还没有办理过户手续”。

其三，农信社给的3套住房是在过户时十九厂争取来的。十九厂与农信社1999年8月11日签定的《租赁合同》与《补充协议》中只是约定租期20年租金560万元和承包期30年承包金840万元，没有约定其他的附加条件，也没有涉及农信社给十九厂3套住房问题。3套住房是在过户时十九厂为了多争取一些利益临时提出来的。过户前，十九厂的领导班子开会研究过，在过户的时候再和农信社要点钱。被告人王东升在2005年5月17日的讯问笔录中供述：“在评估之前，我们十九厂的班子成员就一起开会研究过，‘六铺炕’的房产不是还没过户给农信社吗，不如在过户的时候在向农信社要点钱。”被告人苏国平2005年5月31日在给大兴检察院的信中证实：“调整后的领导班子研究决定继续做好六铺炕房产转让工作，但希望能为十九厂尽可能多赢得一些利益。”他在2005年6月30日的讯问笔录中供述的更为具体：“有一次王东升、庞某某和我三人曾谈到‘六铺炕’房产过户的事，王东升就提出不如借着这次机会向农信社多要点钱，我们都同意。”法庭调查中也证明了这一事实。

事实上，通过十九厂领导班子的努力，也确实给十九厂争取了一些利益。《租赁合同》与《补充协议》中双方约定的租赁费和承包费一共是1400万元，通过十九厂领导班子成员的努力，该房产的转让价格为1887万元。原来应当由十九厂负担的45万元的过户税金、285万元的土地出让金、30万元的评估费和50万元的贷款，还有价值77万元的3套住房都计算在转让价格里面（见《产权房转让合同》），比原来的1400万元多出来487万元，可以说是功不可没。这些《租赁合同》与《补充协议》以外的收益，在过户以前是没有预料到的。

当时之所以没有将“六铺炕”的房产列入评估范围，其理由就是因为该房产已经采取以租代卖的形式给了农信社，而且，农信社已经将租赁费和承包费基本给齐了，钱也被十九厂花完了成了零资产，该房产事实上已经属于农信社了，仅仅是没有过户而已，再将“六铺炕”的房产列入资产评估任何没有意义，只是多付一些评估费罢了。基于上述考虑才没有将该房产列入评估范围。但当时认为办完过户手续就行了，没想到在过户时经过十九厂领导成员的努力又孳生出包括3套住房在内的487万元的财产来。

其四，农信社给的3套住房应当属于龙发集团的财产。3套住房的取得是基于十九厂与农信社之间的《产权房转让合同》，农信社将3套住房作价77万元以给付十九厂房产转让款的形式给了十九厂，这3套住房属于十九厂无可非议。但当时十九厂已经被龙发集团收购。根据广州市龙发集团（下称 龙发集团）与北京市大兴区经济委员会（下称 大兴经委）及十九厂签订的《广州市龙发集团有限公司收购北京市塑料十九厂合同书》（下称 《收购合同》）的第四条约定：“合同签字并生效后，丙方所有的资产（包括厂房、设备、土地使用权、材料及债权等）归乙方所有（注：丙方为塑料十九厂）。”何为“所有的资产”？本辩护人认为，“所有的资产”既全部资产，既包括现有的资产，也包括从现有资产中孳生出来的一切资产。既然3套住房属于十九厂的财产，根据《收购合同》的上述约定应当归属于龙发集团，龙发集团是有限责任公司，不是国营企业，也不是集体企业，因此，《起诉书》将3套住房认定集体财产是错误的。

其五，被告人王东升、庞某某等有权处理3套住房的权利。《收购合同》是2002年9月2日签订的。自《收购合同》生效后，龙发集团董事长赵连成就将龙发集团收购十九厂的事宜全权委托给被告人王东升和庞某某处理。赵连成2005年7月1日证明：“自龙发集团有限公司收购北京市塑料十九厂协议法律生效之日起，以协议收购的全部资产为依据，达到持平的前提下，已授权王东升、庞某某全权处理塑料十九厂的一切事务（包括资产）”，该证明已提交法庭。十九厂与农信社有关“六铺炕”房产的过户事宜属于龙发集团收购十九厂的工作范围，因此王东升与庞某某有权代表龙发集团处理十九厂与农信社六铺炕房产过户事宜。3套住房是在2002年12月份十九厂与农信社协商过户时定下来的， 3被告人是同一天既2002年12月19日与开发商签订的《商品房买卖合同》，有《商品房买卖合同》为证。关于“六铺炕”过户的情况，王东升和庞某某不止一次的向赵连成汇报过，赵连成的原则是，只要不再让龙发集团出钱，一切事情均由王东升和庞某某全权处理。王东升2005年7月4日的讯问笔录记载：“问：有关‘六铺炕’房产过户的情况你向龙发公司的赵连成说过吗？答：第一次和赵连成说的时候，我把‘六铺炕’的情况向他说了，对他说了过户的事。他说只要龙发不出钱就由我们去谈。后来办完过户后，我又向赵连成说有关过户的事，刚说道一半就被赵连成打断了，他说龙发不出钱就行，别的事他不管。” 被告人庞某某2006年4月27日供述：“然后我抓紧时间给赵连成打过两次电话，和他谈了 ‘六铺炕’房子的问题和一些其他事。我是背着王东升和苏国平打的电话。第一次打电话的时候，赵连成说他来北京当面和我谈，电话里我们就没具体说，第二次，我给他打电话的时候，我对他说‘六铺炕’这里，对方给了三套房子，俩头开会说给分了，我不知道你是什么意思，赵连成听完就和我急了，他说，你别跟我来共产党这套，说我思想没到位，说‘六铺炕’的事做平就行了，用不着事事都向我请示。我一看老赵也没有其他异议，十九厂被老赵收购了，农信社的房子也应当属于赵连成的，他都对我们分房子没什么意见，我就更没什么别的想法了。” 

可以看出，3套住房因“六铺炕”房产转让从农信社到十九厂，又因龙发集团收购十九厂最终归属龙发集团，前前后后有一个演变过程，而且演变过程中的每一个环节均有证据证实。因此，《起诉书》指控被告人庞某某等侵吞十九厂的3套住房缺乏证据支持。

2、被告人庞某某已非国家工作人员。

《起诉书》指控被告人庞某某在任十九厂工会主席期间，与王东升、苏国平相勾结侵吞十九厂住房，该指控与事实不符。大兴县工业局党委于2001年4月9日以14文件的形式下达了《干部任免通知》，其中任命庞某某为十九厂专职工会主席，此时说被告人庞某某是国家工作人员无可非议。但在《收购合同》生效后，庞某某的身份已经发生了变化。《收购合同》的五条的第1项约定：“乙方保证接收丙方的所有在册职工（307人）。并依据劳动法和北京市的有关劳动政策，重新与职工签订无固定期劳动合同。” 《收购合同》的甲方是大兴区经委，乙方是龙发集团，丙方是十九厂。法庭调查证实该《收购合同》是2002年9月2日签订。《收购合同》的第十一条约定：“本合同经甲、乙、丙三方法人代表签字并加盖公章后生效”。被告人庞某某是龙发集团收购十九厂307名职工中的一份子，本辩护人认为自《收购合同》生效之日起，被告人庞某某的身份已经由原来十九厂工会主席的身份变为龙发集团的职工，他已经不在具备国家工作人员的身份。龙发集团授权庞某某等处理“六铺炕”过户事宜是2002年的11月份，在《收购合同》生效之后，因此《起诉书》认定被告人庞某某为国家工作人员证据不足。在此本辩护人提醒法庭注意，大兴经委与龙发集团及十九厂签订的《收购合同》从法律效力上讲，完全可以对抗大兴工业局对被告人庞某某的任命。也就是说，大兴工业局对被告人庞某某的任命在大兴经委与龙发集团签订的《收购合同》生效后自行失效。

3、被告人庞某某等不存在“隐瞒”住房问题。

《起诉书》指控被告人庞某某等“隐瞒”农信社给付十九厂3套住房，该指控不准确。所谓“隐瞒”，据《辞海》解释是指把事实遮盖起来不让人知道。然而农信社与十九厂《产权房转让合同》第二条第3项写的清清楚楚：“给塑料十九厂位于通洲区3套住房，一套3居，两套2居合计258.15平方米房价款77万元。”而且过户时须将该《产权房转让合同》报到大兴经委审批盖章，还要报到北京市产权交易所办理过户手续，这能算隐瞒吗？如果真想隐瞒，3套住房在《产权房转让合同》中是不应该出现的。再者，该三套住房被告人庞某某已经和赵连成汇报过。

所以，《起诉书》指控被告人庞某某等“隐瞒”3套住房显然不付合事实。

（二）、对本案的法律分析。

下面本辩护人在犯罪构成方面对本案进行分析。贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1、主体要件。

本罪的主体是特殊主体，必须是国家工作人员。《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，所谓国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。结合本案，被告人庞某某不具备国家工作人员的身份。在前面我们讲过，庞某某原来在十九厂任工会主席时，可以认定他为国家工作人员，当《收购合同》生效后，他的身份是龙发集团的职员，龙发集团是股份制企业，不是国有和集体所有制企业，因此，庞某某不具备贪污罪的犯罪主体要件。

 2、主观要件。

本罪在主观方面必须出自直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。本案庞某某在主观上不具有非法占有公共财物目的。他始终认为十九厂全部被龙发集团收购了，农信社给的3套住房也应该属于龙发集团的。关于龙发集团收购十九厂事宜，龙发集团的董事长赵连成已经授权王东升和庞某某全权办理。关于3套住房的事庞某某曾2次打电话向赵连成汇报，赵连成表示“‘六铺炕’的事做平就行了，用不着事事都向我请示。”因此，被告人庞某某对住房不存在非法占有的故意。

3、客观要件。

本罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

首先，庞某某不存在利用职务之便的问题。龙发集团收购十九厂的《收购合同》生效后，龙发集团的董事长赵连成授权庞某某和王东升全权处理龙发集团收购十九厂的全面工作，其中包括“六铺炕”房产转让在内。关于“六铺炕”房产过户的事，庞某某和王东升不止一次和赵连成汇报过，关于3套住房庞某某也曾给赵连成打过2次电话。赵连成明确指示，只要龙发集团不再出钱，一切事情均由庞某某和王东升作主去办，不要事事向他请示。庞某某和王东升等处理3套住房是他们职权范围之内的事，并非利用职务之便。

其次，庞某某等也不存在非法占有住房问题。前面讲了，既然赵连成授权庞某某和王东升全权处理龙发集团收购十九厂的全面工作，他们就有权对3套住房作出处理，他们的行为是合法行为，而不属于非法占有。

其三，贪污罪客观上要求，行为人侵吞的必须是公共财物。不是公共财物的则不够成本罪。本辩护人在第一个大问题既本案的案件事实中，用了很长的篇幅阐述了3套住房的性质，大量的证据证实3套住房是属于龙发集团的，而龙发集团是股份制企业，不是国有制企业，也不是集体所有制企业，因此，《起诉书》指控被告人庞某某等侵吞公共财产不是事实。

从上述犯罪构成分析，被告人庞某某不具备贪污罪的犯罪主体；主观上没有非法占有该房屋的故意；客观上没有侵吞公共财物，因此被告人庞某某的行为不符合贪污罪的法律特征，不够成贪污罪。

尊敬的审判长、人民陪审员：我国《刑法》的目的是惩罚犯罪保护人民，我国《刑法》的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，保卫国家安全，保卫国家政权和社会主义制度，保护国家、集体和公民的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。《刑法》是一把双刃剑，一方面要惩罚犯罪，另一方面要保护人民，两者不可偏废。《刑法》的目的和任务要求我们执法人员要严格执法，既不要放过一个坏人即犯罪分子，也不要冤枉一个好人即无罪的人。因为冤枉一个好人的社会负面影响要远比惩罚一个坏人的正面影响大的多。出现冤假错案，其负面影响不仅仅是在案件的本身，更重要的则是法律的尊严、执法人员的形象、党和政府在人民大众中的威信。我们在强调惩罚犯罪的同时，千万不要忽略了保护人民这一重大问题，切不可使无罪的人受到刑事法律的追究，否则将会使一部分人产生对党、对政府的不满情绪，甚至会产生仇视社会、报复社会的意念，那时我们将会付出沉重的代，历史的教训值得注意。再者，要贯彻以教育为主的方针，尽量避免由于认定事实不准确，适用法律不正确，扩大了打击面增加了对立面，这样不利于巩固安定团结得局面，不利于构建稳定和谐的社会。

通过法庭调查，本辩护人认为，被告人庞某某的行为不符合贪污罪的法律特征，《起诉书》指控被告人庞某某犯有“贪污罪”不能成立。请人民法院依照事实和法律判处被告人庞某某无罪。

 此辩护意见请合议庭予以采纳。

四、笔者的一些认识

笔者认为该案既不够成贪污罪也不够成职务侵占罪。不够成贪污

罪的理由在辩护意见中已经讲了，不在赘述。不够成职务侵占罪的理由是因为龙发集团的法人代表赵连成，在收购十九厂事宜上对庞某某和王东升有授权。赵连成2005年7月1日证明：“自龙发集团有限公司收购北京市塑料十九厂协议法律生效之日起，以协议收购的全部资产为依据，达到持平的前提下，已授权王东升、庞某某全权处理塑料十九厂的一切事务（包括资产）”。农信社给十九厂3套住房的事庞某某和王东升都和龙发集团的法人代表请示过，赵连成的答复是只要龙发不再出钱，你们去办好了，不要事事都请示。既然龙发集团授权庞某某和王东升全权处理包括刘铺炕在内的十九厂接收事宜，而且关于3套住房的事也向龙发集团的法人代表赵连成请示过，因此庞某某和王东升的行为不够成职务侵占罪。

法院最后开庭的时间是2006年9月12日，至今未下判决，早已超过审限，法院如何判决我们拭目以待。

                  作者：关恒宇

北京市中孚律师事务所

二00六年十一月一日

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