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担保法的审判实践

1、担保的法律适用：

包括民法通则中的担保规定，担保法的司法解释，物权法中的担保，海商法中的担保。总原则为法不溯及既往。按法律行为发生时的法律适用。

2、几种担保方式及特点：

㈠ 保证：用人的信用作担保，属于债权范畴。

㈡ 抵押：以特定物为担保，特点有：

①    标的物以不动产为主，部分动产。

②    不转移占有。

③    登记为主要公示方式，属于物权对世权范畴。

④    源于当事人的约定，也叫约定担保物权。

㈢ 质押，特点：

①    标的物是动产。

②    标的物转移交付。

③    公示手段是交付。

④    源于当事人的约定。也是物权范畴。

㈣ 留置，特点：

①    留置物是动产。

②    债权人已合法占有留置物。

③    源于法律的规定，是法定担保物权。

㈤ 定金，以资金为担保，具有债权性质，也有物权特征，属于债权范畴。

3、几种担保物权并存时，清偿顺序为，物权优于债权，法定担保物权优于约定担保物权，登记的优于非登记的，都登记的按登记日期先后，都未登记，占有优于非占有，都未登记也未占有，不分先后按比例清偿。

4、担保的法律关系，包括三层关系：

㈠ 债权人和债务人为债权（务）关系，形式上体现为主合同，否定单独担保。

㈡ 担保人与债权人是担保合同关系，强调合同的相对性，担保人作出意思表示，债权人同意接受。

㈢ 债务人与担保人是内部委托关系，内部关系的瑕疵不能对抗债权人。

5、担保责任的前提是合同有效，无效担保的赔偿责任是据过错赔偿。

6、担保合同效力的法律问题，有两点须注意：

㈠ 主合同无效对从合同的影响，《物权法》第172条规定，主合同无效，从合同无效，但法律另有规定的除外。审判实践中最高院不认可独立担保，涉外认可，国内的不认可。

㈡ 公司担保的问题：

①    公司作为担保人，为其他单位、组织担保。公司的内部规定不能对抗债权人，如有越权，债权人是否知道。

②    关联担保，子公司为母公司，为股东个人担保，必须经过股东会同意，没经过股东会担保无效，章程没规定必须经过股东会同意的，规定无效。

7、《物权法》对《担保法》的补充更正：

㈠ 明确否定了从合同效力的担保；

㈡ 扩大了担保财产的范围，增加正在建造的建筑物、船舶、航空器和生产设备、原材料、半成品、产品；

㈢ 增加了浮动抵押，可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，实现抵押时抵押物才特定；

㈣ 可以出质的权力范围增加可以转让的基金份额和应收帐款（包括尚未产生的将来的金钱债权）；

㈤ 增加了担保物权的实现条件，《物权法》第170、179和208条均规定了当事人约定实现担保物权的条件；

㈥ 明确规定并修改担保物权存续期间。最高院关于担保法的司法解释第12条规定可以理解为担保物权没有担保期间的概念，不能因约定而消灭（保证可以有约定）！《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，法院不予保护。

㈦ 明确规定并修改了物权与人的担保的清偿顺序。《物权法》第176条规定，当事人有约定的，从约定。没有约定或约定不明的，担保物权按担保物由谁提供区分处理。主债权人放弃担保物，保证人在放弃权利范围内免责。抵押合同无效，保证人按约定或规定承担保证责任。

㈧ 关于抵押担保的法律问题

①    抵押合同生效，抵押权登记设立，主要为不动产。

②    抵押权自抵押合同订立时设立，主要为动产。不得对抗第三人，第三人是物权的第三人，不是债权的第三人。

㈨ 抵押权和租赁的关系。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

㈩ 质押担保与留置权。不是什么东西都可以留置的，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。质权自出质人交付质押财产时设立，与合同效力分开。

8、保证

㈠保证人的主体资格，涉及保证合同的法律效力。据担保法的司法解释第14条，保证人不具清偿能力不影响保证合同的效力。

①  据最高院关于适用担保法的司法解释第三条，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。

但据担保法的司法解释第53条，以公益为目的事业单位、社会团体，以公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，有效。

②  其他组织可以作为保证人。企业法人的分支机构分下列3种情况：

Ⅰ、分支机构经过企业法人的书面授权，在授权范围内承担保证责任；

Ⅱ、书面授权范围不明，认为是无限授权，分支机构承担全部保证责任；

Ⅲ、未经法人书面授权，保证无效，分支机构据过错承担相应的责任。

③  从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

④  企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。如债权人知道或应当知道，保证人免责；如债权人无过错，由企业法人承担民事责任。

㈡ 担保无效，责任的承担

①    主合同有效，担保合同无效，担保人责任重大，一般是担保人主体有问题。如债权人无过错，则担保人承担连带赔偿责任；如债权人有过错，担保人承担债务人不能清偿部分的二分之一。

②    主合同无效导致担保合同无效，担保人责任轻。如担保人没有过错，免责；如担保人有过错，则承担小于三分之一的责任。

㈢ 保证责任的方式，分为一般保证和连带保证。二者在清偿债务的顺位不同，一般保证有先诉抗辩权，保证人承担的是补充责任，程序上可以把债务人和保证人一并起诉，实体上体现先诉抗辩权，并且追偿权可一并判决，但不能跳过债务人告保证人，而连带保证无先后之分。但担保物权与债务人的清偿能力无关。据担保法解释131条，“不能清偿”是指对债务人可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。一般保证和连带保证有约定的从约定，无约定或约定不明的，按连带，到期不能还款的为一般保证的表述。

㈣ 保证期间可设定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在约定和法定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证期间分两种情形：

①    约定保证期间的从约定，最长为主债务履行期届满之日起2年。若约定为至主债务人还清债务为止，视为约定不明，也为2年。

②    没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。若约定的保证期间早于或等于主债务履行期限，视为没约定，也为6个月。

㈤ 主张权利的方式：

①    一般保证：从属原则，从属于主合同、主债务人，在向主债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或仲裁裁决生效之日起，计算保证合同的诉讼时效。

②    连带保证：可选择被告，具独立原则，保证期间发催讨函即可，保证期间消灭，计算的诉讼时效可中断。从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。若保证期间过了，才发的催讨函，即使保证人没有表示异议，保证也无效，除非设立一个新的担保意思表示。

㈥ 主合同变化对从合同的影响：

①    债务的转让必须经过保证人的同意，否则不承担保证责任；

②    债权的转让不须保证人同意，有约定的从约定；

③    合同非实质性的变更不影响到保证人的责任，保证不受影响，若加重的保证责任则保证人不承担。

9、定金和违约金

违约金不以实际损失为前提，具处罚和补偿双重性质。违约金可根据损失大小调高或低，定金不用调整，但不得超过主合同标的额的20％。定金和违约金不能并用，若是制约两种不同的行为，可以并用。定金和赔偿金可以并用。定金分为以下四种：

①    立约定金：为担保合同的签订，违约不用赔偿损失；

②    成约定金：以合同成立或生效为要件的担保；

③    解约定金：以支付定金为解除合同的代价，有损失的还要赔偿损失；

④    违约定金：适用条件为根本性违约导致合同目的不能实现。当事人一方不完全履行合同的，应按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

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