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合同的担保

一、担保的概念与方式

1、担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具以下法律特征：

（1）从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但，最高额保证、最高额抵押和最高额质押允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权、质押权。而且《担保法》规定了从属性的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件的。

（2）补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现。因此，担保具有补充性。

2、担保的方式。《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有反担保。

反担保是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。

二、担保合同的无效与责任承担

1、根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：

（1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

（2）董事、高级管理人员违法《公司法》第149条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

根据《担保法司法解释》规定，下列情形的对外担保合同无效：

（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。

（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。

（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。

（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。

（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

2006年1月1日起施行的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

（1）上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

（2）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；

（3）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；

（4）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

2、担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定：

（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。

（2）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的1/3。

（3）担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。另外，如果法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。
三、保证

1、保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同的债权人。保证是保证人与债权人之间的合同关系。保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。

2、保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。

     保证合同属于单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。

     保证合同为从合同，主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

     保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。

3、保证人

自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，保证人也可以为两人以上。但法律对保证人仍有相应的限制，这些限制主要有：（1）主债务人不得同时为保证人。（2）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代位清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》规定 ，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

4、保证方式

A、一般保证和连带责任保证

一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。

连带责任保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，在债务人不履行债务时，由保证人对债务承担连带责任的保证。如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。

这两种保证之间最大的区别在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审批或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。根据《担保法司法解释》规定，所谓“不能清偿”，是指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿。

但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

B、单独保证和共同保证

单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。

共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。按照保证人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带，故称之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

5、保证责任

A、保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。

B、主合同变更与保证责任承担。

（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。

（3）保证期间，债权人和债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（3）债权人与债务人对主合同履行期限作了变更，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

（4）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

（5）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

C、保证期间

（1）保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。主张权利的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

（2）当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。

在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；

在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或申请仲裁。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。

保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。如果主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

D、保证的诉讼时效。

（1）在保证期间中，债权人主张权利的，保证责任确定。从确定保证责任时起，在连带保证中，开始计算保证的诉讼时效。在一般保证中，则在对债务人提起诉讼或申请仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期限，按照《民法通则》的规定应为2年。

（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

（3）最高额保证合同对保证期间没有约定或约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。

（4）保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合《合同法》和《担保法》有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

D、特殊情形下的保证责任。第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担保证责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

E、保证人的抗辩权

由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。

F、共同担保

物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：

（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序；

（2）没有约定或约定不明的，如果保证与债务人提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。

（3）没有约定或约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，则债权人既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。

（4）没有约定或约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

G、根据《担保法》规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

（3）根据《担保法司法解释》规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。

（4）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

H、保证人的追偿权。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿其代位清偿的部分。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人不申报债权的，应通知保证人。保证人在承担保证责任前，可以预先申报破产债权行使追偿权（各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权），参见破产财产分配。债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先申报破产债权行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

四、定金

（一）定金的概念及种类

定金，系以确保合同的履行为目的，由当事人一方在合同订立前后，合同履行前预先交付于另一方的金钱或者其他代替物的法律制度。按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金等。根据《担保法》及《担保法司法解释》的有关规定，我国关于定金的性质属于任意性规定，当事人可以自主确定定金的性质。

1、立约定金。当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

2、成约定金。当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

3、解约定金。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《合同法》的规定。

4、违约定金。即定金设立目的是为了保证合同得以履行。在定金给付后，一方应履行债务而未履行的，受定金罚则约束。《担保法》规定的定金原则上属于违约定金。

（二）定金的生效与法律效力

《担保法》规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。故定金合同是实践性合同。定金的效力表现为以下几个方面：

1、定金一旦交付，定金所有权发生转移。

2、给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

3、在迟延履行或有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或当事人另有约定的除外。

4、当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20％。如果超过20％的，超过部分无效。

5、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

6、如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

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