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建设工程合同的概述

1、建设工程合同的概念及特点

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘查、设计、施工合同。建设工程合同本质上也属于承揽合同，对建设工程合同没有规定的部分，可适用承揽合同的有关规定。

建设工程合同应当采用书面形式，应以招标的方式订立。针对实践中出现的当事人规避招标程序、中标后订立“阴阳”两套合同的问题，《建设工程合同解释》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

2、建设工程合同的无效

建设工程施工合同具有下列情形之一的，属于无效合同：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（4）承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

无效合同如何处理？

（1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按照无效合同处理；

（2）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照约定支付工程价款；

（3）建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

a、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；

b、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。

发包人对建设工程不合格造成的损失有过错的，也应承担相应的民事责任。

3、建设工程合同的分包

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘查人、设计人、施工人订立勘查、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不得以转包建设工程违反法律规定为由确认其无效。

4、承包人垫资

司法解释规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。

5、委托监理合同

建设工程监理，是指由发包人委托具有法定资格的工程监理人，依据法律、法规、建设工程合同及设计文件，代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督的活动。

建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《合同法》关于委托合同的规定以及其他有关法律、行政法规的规定执行。

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