葛弋慧的空间

单位口头通知调岗不降薪，可以去新岗位报到吗？

张某于2009年9月1日进入上海某公司工作，岗位为工程师，月工资为5000元，签订有一份三年的劳动合同至2012年8月31日。2009年10月中旬，公司口头让张某到车间顶班班长，张某明确表示不同意，但公司表示只是暂时的且不降薪，2010年2月1日，公司书面通知对张某调岗降薪，张某表示无法接受，公司就给了张某一张解除通知，上面写着“因为张某在试用期无法胜任工程师岗位，并且已经实际到车间岗位工作4个月，试用期结束前因张某无法接受现有岗位和薪资，也不同意主动辞职，现在公司同意张某回去考虑三天，三天后如果没有给予正面回复，公司将视其为自动离职。”

张某三天后回公司口头表示不同意调岗降薪，公司就口头告知不用来上班了。

另外，张某是外地城镇户口，按照09年7月1日实施的上海新规定，理应缴纳上海市城保，但公司一直未缴纳任何保险并且经常拖欠张某工资。张某一直以向公司借款度日，并不知道公司在张某到车间顶班后就已经按照车间班长的工资标准和计件制予以计算工资并抵扣借款，并且未依法计算加班费。

张某诉请要求：1、支付违法解除赔偿金；2、补足工资差额；3、补缴上海市社保；4、支付加班工资。

 二、庭审纪实

公司也请了律师，不出所料。

1、  公司否认解除张某，一口咬定张某回去考虑后就再没有回公司上过班，公司已经作为自动离职处理。

2、  不同意按照工程师的工资标准补足工资差额，认为张某在车间已经实际上班几个月，表明张某用实际行动接受了单位的调岗，再根据以岗定薪的规定，公司之后按照车间班长的工资标准已经足额发放工资。

3、  合同约定是缴纳综合保险，公司只同意补缴综保。

4、  合同上注明全勤工资按照26天计算，并且约定了加班工资计算基数是960元，公司已经按照约定支付了加班工资。

 张某及其律师针对公司的观点，提出以下反驳意见：

1、  关于是张某自动离职还是公司违法解除？

解除通知上没有直接写明公司解除张某，张某口头表示不同意调岗降薪，之后单位也是口头告知不用来上班了，如何认定是单位违法解除呢？

首先，公司不能证明张某无法胜任工程师岗位，调岗不合理。

其次，不同意主动辞职也说明张某是要求继续工作的，间接可以说明是公司解除张某。

第三，如果不同意就视为自动离职，不仅与法相悖，也剥夺了劳动者的合法权益。这是公司为了逃避支付违法解除的赔偿金而单方所写。

最后，所谓自动离职是指劳动者无故不来上班。但从解除通知可知并非申请人未经许可就擅自不来上班。

2、  关于是否应该按照工程师工资标准补足张某工资差额？

首先，解除通知上明确写明张某无法接受现有岗位和薪资，就表明了张某对于调岗降薪的一贯态度。

其次，劳动合同上明确注明了张某的职务和薪资，单位之前并没有书面调岗降薪通知，更没有和张某协商过。期间因为公司一直拖欠工资，张某也不知道实际所发工资数额，不能证明张某同意了调岗降薪。

3、缴纳综保还是社保？

根据沪人社养发[2009]22号文件，外地城镇户口从2009年7月开始应缴纳上海市城镇保险。张某是外地城镇户口，于2009年9月入职，被申请人未给申请人缴纳任何保险，应该补缴期间上海市城镇保险。合同约定缴纳综保不合法也是无效的。

4、合同中约定的加班工资计算基数和计算天数合法吗？

首先，合同中约定的26天全勤工资是不合法的，应按照21.75天计算日工资；

其次，合同中约定加班工资以基本工资960元为计算基数也是违法的。劳动法规定加班应支付高于劳动者正常工作时间的报酬，如果按照960元计算加班工资就造成加班工资低于正常工作时间报酬，这显然是违法的。

第三，公司自2009年10月单方将张某工资调整为计件工资，没有和张某协商过，张某也没有签收过工资单，公司应按照合同中约定的月工资并按照标准工时制计算补足张某的加班工资。

 三、本案结果

仲裁裁决只是支持了张某的加班费请求，其余均未支持。理由是1、解除通知不能证明是单位单方解除；2、因为张某已经实际到新岗位工作几个月，可以认为对调岗的同意，单位据此以岗降薪也是合理的。3、因为公司已经在庭审中补缴了综保，再要求补缴社保无法支持。

 张某不服诉至法院，庭审中经过举证质证、法官的询问和双方辩论，明显对公司不利，最后在法官的主持下调解3万元结案。

 四、律师评析

此案比较具有典型性。

1、对于单位而言，调岗降薪似乎是单位用工自主权的体现，但因为劳动者相对于单位处于弱势，劳动法也是倾向性地保护劳动者的合法权益。单位合法调岗降薪要做到以下几点：

⑴ 单位要证明调岗合理性，怎么算合理呢？首先，劳动合同要有约定，公司可以根据实际情况调整员工的岗位；其次，要根据员工的实际工作能力和客观情况进行调岗，否则就是不合理的；

⑵  调岗合理，以岗定薪也是合理的。

2、对于劳动者而言

（1）单位调岗，如果觉得不合理，可以在原岗位继续上班。如果单位书面通知不去新岗位视为旷工，可以到新岗位报到，但一定要发给单位书面通知，明确表示不同意单位的调岗行为。否则发生争议，你也去新岗位报到了，很可能被认为你以实际行为同意了单位的调岗，单位再以岗定薪也是合理的。如果单位承诺不降薪也要有书面协议。

（2）单位口头通知你不要来上班了或者让你自己书写离职申请，你就要有法律意识了。

首先，劳动者以个人原因辞职在法律上是没有经济补偿金的。所以，如果要单位支付补偿，就不能听从单位的摆布或恐吓，以个人原因写辞职申请。如果单位表示主动辞职有补偿，也最好先签一份协议，双方签字盖章，以防止单位出尔反尔。

其次，如果公司不同意给你补偿或双方对补偿金额无法达成一致，在单位没有给你书面盖章的解除通知之前，一定要继续上班，单位不安排工作，也要上下班考勤。否则，单位很可能以旷工合法解除你。如果单位不让进公司也不同意出具书面通知，你可以录音、拍照或报警等取得相关证据证明单位不让你上班的事实。

最后，拿到书面解除通知后，理由不用管，不存在或不合法的理由不会被仲裁或法院认可，如果单位要求签收，可以写“收到，但不同意。”

五、相关法规

1、《劳动合同法》第35条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

2、《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

3、企业依照合同约定，根据生产经营需要调整劳动工作岗位时可以调整。发生争议时用人单位应举证其调动岗位的合理性。（沪高院）

4、《劳动争议调解仲裁法》第六条 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

5、《劳动法》第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二） 休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

 本案代理律师：葛弋慧律师，咨询电话：13651658496，电子邮件：gyh_168@163.com，咨询QQ：1447054668