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建设工程分包合同签订、履行及纠纷处理实务

分类：法学论文时间：(2011-02-16 11:13) 点击：670

注：本篇是葛显光律师于2011年2月15日应邀为烟台同化防水保温工程有限公司全体中高层管理人员所做的现场讲课稿。

主讲人：山东康桥律师事务所葛显光

一、 工程分包合同签订及风险防范

1、 合同文本的选择

（1）尽量选择《建设工程施工专业分包合同》（示范文本）[GF-2003-0213]

（2）己方起草的合同文本尽量格式化——规范性文本

（3）对对方起草的合同本文要严格审查（条款、专业术语、词句等）

2、 违约责任

（1）违约金的性质：赔偿性、惩罚性

（2）违约金方法的选择《合同法》114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿办法。

一定数额，违约即付（不连续），如中标不签订合同、单方解除合同；一定比例，违约连续（每逾期一天---）。

（3）违约金比例的选择《合同法》114条：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求仲裁机构予以适当减少。

审查原则：违约金的高低，只有在当事人提出时，法官才能审查（开发区房地产公司逾期交房违约金案）并做出自由裁量。

自由裁量原则：超过损失30%的部分予调减，低于损失的，调高后不得高于损失额；损失难以估算时一般不予调整。

具体运用：工期违约比例适当低定，逾期付款违约金比例适当高定（银行利率四倍）。

3、 默视条款在工期索赔、工程价款追加中的运用

在非示范文本中加入如下条款：“甲方在收到乙方工期索赔报告、工程价款追加报告之日起*日内予以答复，逾期视为默认”。

4、 结算条款

司法解释20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持（日照案、牟平案）。

2004年财政部、建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》16条：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定的期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。

5、 质保期与质保金条款

《房屋建筑工程质量保修办法》第七条：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。

《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质[2005]7号）2条：质保金是指在工程缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为6、12、24个月。

3条：双方可对质保金“是否计付利息，如计付利息，利息的计算方式”做出约定。

6、纠纷处理方式及管辖权的约定

二、施工合同履约管理

1、合同交底

将合同复印多份分发到相关部门贯彻落实（为保密，无关部分隐去）。

2、开工时间的确定，以及因甲方原因导致延期开工证据的收集与保留

工作联系函、来回送快递确认。

3、工期索赔及索赔办法

（1）索赔事由：〈示范文本〉14.1条：因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：

1）承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长；

2）承包人未按约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地；

3）承包人未按约定支付预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行；

《合同法》283条：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

——但未规定如何索赔、按什么比例索赔。

办法：在工作联系函中提出一个合理的数额。

4）项目经理未按约定提供所需指令、批准或所发出的指令错误致使分包工程不能正常进行；

5）分包工程变更及工程量增加；

6）不可抗力的原因；

7）合同中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。

（2）索赔程序：〈示范文本〉14.2条“分包人应在14.1款约定情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告，承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”。

（3）承包人不收索赔报告时的应对措施

4、竣工验收注意事项

（1）及时提交验收报告

〈示范文本〉23.4条：“分包工程竣工日期为分包人提供竣工验收报告之日。需要修复的，为提供修复后竣工报告之日”。

（2）承包方不接受验收报告时的应对措施

（3）交付竣工工程时应办理相关交付手续

5、竣工结算及注意事项

（1）及时递交竣工结算报告及完整的结算资料

（2）承包方不接受结算报告时的应对措施

（3）承包方接受结算报告后不予答复或不予付款时的应对措施

合同约定“接到报告不答复视为认可的”，及时提起诉讼；合同未约定的，及时申请工程价款鉴定或提起诉讼。

三、 工程欠款纠纷处理实务

1、项目部及时催收

2、对催收困难的写材料上报公司

3、公司及时协商催收并保留证据

4、对无理拖欠及有质量、工期纠纷案要及时起诉

5、注意诉讼时效

律师简介：葛显光，中国民主同盟盟员、中国建筑房地产专业律师、中国资深税务策划师、美国国际职业税务经理，原山东正大开元律师事务所主任律师，现执业于全国优秀律师事务所——康桥律师事务所。< ?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />

擅长领域：建筑房地产、税务策划、刑事辩护、海事海商、企业改制与上市、涉外诉讼与仲裁等。

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