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专利侵权案件中的“违约金”

　　专利侵权案件赔偿数额较低的主要原因是有关损失或获利的证据不足，大多数案件的最终赔偿数额只能由法院自由裁量，往往赔偿数额过低，事实上形成了权利人维权代价大，侵权人侵权代价小的局面，进而形成侵权行为屡禁不止的恶性循环。

如何能保证权利人的合法权益不再受到侵权人的再次侵害？中山市隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院适用违约金条款的做法，也许可以给我们一些启示。

　　案件回顾

　　2008年4月，隆成公司分别以童霸公司侵犯１项外观专利、２项实用新型专利为由向武汉市中级人民法院提起诉讼，法院判决童霸公司停止侵权并赔偿损失。童霸公司不服上述判决而提起上诉。二审期间，经法院主持调解，双方达成调解协议，主要内容为：童霸公司保证不再侵犯隆成公司的专利权，如发现一起侵犯隆成公司外观设计专利权的行为，自愿赔偿隆成公司人民币50万元。

　　2011年5月，因童霸公司继续从事侵犯隆成公司涉案外观专利权的行为，隆成公司再次向武汉市中级人民法院提起诉讼。案件审理过程中，如何界定童霸公司的民事责任成了庭审双方争论的焦点，隆成公司明确案件为侵权之诉，但要求赔偿标准以上述民事调解书中的约定为准。案件经过一审、二审、再审，最高人民法院终审判决支持了隆成公司的诉求。

　　判决分析

　　笔者认为，最高人民法院之所以支持原告的诉求，可以从以下几个方面理解：

　　1、法律无相关禁止性规定

　　《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国专利法》等法律，并未禁止被侵权人与侵权人就侵权责任的方式、侵权赔偿数额等预先作出约定；这种约定的法律属性，可认定为双方就未来发生侵权时权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，预先达成的一种简便的计算和确定方法。基于专利侵权纠纷中举证困难、诉讼耗时费力不经济等因素的考虑，双方当事人在私法自治的范畴内完全可以对侵权赔偿数额作出约定，这种约定既包括侵权行为发生后的事后约定，也包括侵权行为发生前的事先约定。

　　《最高人民法院关于审理侵犯专利权民事纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十八条规定，权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。该规定即为法院对当事人就涉案侵权责任赔偿数额作出的“约定”的认可，该“约定”可以是“事前约定”，目的在于防患于未然，也可以是“事后约定”，目的在于防患于未来。

　　2、如何看待调解协议的效力

　　调解协议的法律意义与效果在于对童霸公司侵权责任如何承担作出了约定。即使没有调解协议，童霸公司基于法律规定也同样负有不侵权的义务。当事人双方将童霸公司将来侵权行为发生后的具体赔偿方法和数额预先写进调解协议，只是为了便于进一步约定当童霸公司再次侵权时其侵权责任应如何承担。双方自愿达成的调解协议，其内容仅涉及私权处分，不涉及社会公共利益、第三人利益，也不存在法律规定的其他无效情形，且人民法院对调解协议进行审查确认后制作了民事调解书，故双方在前案中达成的调解协议合法有效。

　　3、侵权责任和违约责任的竞合问题

　　从合同法第一百二十二条所规定的来看，违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人双方之间存在一种基础的交易合同关系。如果不存在一种基础的交易合同关系，就谈不上二者的竞合问题，即只能在同一法律关系上讨论竞合问题，调节协议书中的约定可以看成两个法律行为，一是侵权行为本身，二是侵权发生后双方对赔偿责任计算方式和数额的约定。因此本案中童霸公司应承担的民事责任，不属于合同法第一百二十二条规定的侵权责任与违约责任竞合的情形。

　　综上所述，笔者认为，在目前专利纠纷案件的审理过程中，案件调解、和解的比例相当高，根据上述最高院对案件的处理方式来看，法院并不排斥在专利侵权诉讼中，对调解协议中双方约定的赔偿条款予以支持。

　　那么，为避免同样的专利侵权案件的再次发生，导致举证难、诉讼周期长的讼累问题，在相关调解协议中制订违约金条款，可以大大简化后续案件的赔偿举证问题；同时，也是对侵权行为的一个震慑。可以说，在专利侵权纠纷中，违约金条款的设立也是为专利侵权案件赔偿问题的解决提供了一个新的思路。

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