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商品改造后再销售构成商标侵权么？

　　2015年1月，我局执法人员接到重机株式会社委托人举报，称当事人——上海S缝制机械有限公司销售的缝纫机侵犯了重机株式会社的注册商标专用权，请求我局对当事人的违法行为予以查处。经查明，当事人销售的缝纫机是对外采购的改装二手缝纫机，该改装缝纫机的机身正面标有“JUKI”商标，机身侧面加装了电脑控制箱，经此改装后，就将原先的普通缝纫机“升级”成了具有电脑控制功能的智能式缝纫机。重机株式会社是“JUKI”商标的实际注册人，其享有在包括缝纫机在内的商品上使用“JUKI”注册商标的权利。经重机株式会社鉴定，当事人销售的改装缝纫机并非由其生产、销售或授权生产、销售的，据此执法人员依法对当事人库存的改装缝纫机予以扣押的行政强制措施并最终对当事人处以没收侵权商品和罚款的行政处罚。

　　调查发现，当事人销售的改装重机缝纫机对比重机品牌同样带有电脑控制箱的正品缝纫机的售价差异明显，当事人没有将改装商品冒充正品销售的主观恶意，同时当事人也向客户告知过缝纫机系改装二手缝纫机，由此执法人员产生了两种不同的观点。

　　观点一认为当事人的行为不构成商标侵权。理由是改装缝纫机是对二手缝纫机的再利用，根据循环经济促进法，国家是支持和鼓励产品的再利用的，同时该改装缝纫机使用的本就是重机品牌的二手缝纫机，这种“升级”改造使得这些二手缝纫机能够发挥更大的作用，是应该得到支持的，要说违法的话，也是违反了循环经济促进法关于再利用产品必须标注相应标识的规定，当事人的行为不构成商标侵权。

　　观点二认为当事人的行为构成商标侵权。理由是虽然国家支持和鼓励产品的再利用，但是再利用后的产品，其质量必须符合国家规定的相关标准，而涉案的改装缝纫机经过擅自改装后，其质量难以得到保证。其次，商品的循环利用不应侵害到他人的合法权益，重机株式会社同样生产带有电脑控制箱的缝纫机，当事人的上述行为造成了同为重机品牌而实为不同生产者的缝纫机在相同市场竞争的情况，扰乱了正常的市场秩序的同时侵害了商标注册人的合法权益，理应受到商标法的规制。

　　定性与思考：

　　最终，执法人员赞同了第二种观点，认定当事人的行为构成商标侵权。在调查过程中，执法人员对商标执法有了更进一步的理解和体会。

　　第一，商标权保护的本质是什么？

　　对于商标注册人来说商标有指明商品来源的作用，也是其在经营活动中积累起来的一种商誉。对于普通公众来说商标除了能指明商品来源之外，还具有质量保障、广告宣传、身份彰显、选购指导等衍生功能。根据商标的三元结构理论，商标权是由使用主体（商标注册人）、商标使用的对象（商品）以及商标标志组成的统一体，三个要素共同组成商标。由此可见，商标权本质上是商标注册人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质也不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断了商标权三个要素之间的联系。因此，商标权保护的是商标注册人、商品和商标之间的唯一联系，而不是为了保护商标标识本身。

　　第二，销售改装商品是否破坏了商标权保护的本质？

　　在讨论这个问题前需要排除不以牟利为目的的改装行为例如改装自己购入的商品作为自用的情况。

　　在案件的调查过程中，执法人员还产生过这样的疑惑，那就是当事人购入的改装缝纫机是用二手重机品牌缝纫机改装的，那么根据“商标权穷竭原则”，其是不是有权在销售该改装缝纫机的过程中继续使用原先附属于二手重机品牌缝纫机上的商标呢？这里就需要对“商标权穷竭原则”做进一步的学习和理解了。

　　“商标权穷竭原则”，也可以称之为“商标权利用尽原则”，指的是对于经商标注册人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标注册人许可，就可将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在以此为目的进行的广告宣传中使用商标。简单来讲就是商品首次销售后，商标注册人无权禁止中间销售商在该商品上继续使用其注册商标。因为商标注册人的商标权已经在商品的第一次销售中通过经济报酬得到了体现，不应该在以后的流通环节中重复获益，同时商标权保护的是商标注册人、商品和商标之间的联系，只要这种联系没有被切断或歪曲，就没有受到特别保护的必要。虽然我国法律没有对商标权利用尽做具体规定，也没有就销售改装商品是否侵犯原商品注册商标专用权作出明确解释，但是国外的部分法律可以对此问题提供一定的借鉴。欧盟一号指令第七条被认为是欧盟全面规范商标权利用尽问题的最新依据，其内容如下：1、商标所有人本人或者经其同意，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标赋予其所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用该商标。2、商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第一款的规定。德国商标法第24条也做了类似规定。在我国，对于商品投放市场后其状况发生改变后再销售时能否适用商标权利用尽的问题有过相关的判例。湖南省长沙市中级人民法院在其审理的米其林集团总公司诉胡亚平侵犯商标专用权一案中指出，虽然被告销售的轮胎为原告在日本的工厂生产，但被告在改变了原告轮胎上原本标注的速度级别信息后转售的行为仍然会造成消费者的混淆并构成对原告注册商标专用权的侵犯。因此，适用商标权利用尽的情形是以保证商品自由流通为目的，且仅限于商品的销售，不应包括对于商品改装等实质性改变商品性质的行为。

　　再来看本案当事人销售的改装缝纫机，首先这种改装行为并不是出于自用目的，而是以出售后牟利为目的，因此当这些改装缝纫机投放到市场后就会和其他品牌的缝纫机包括商标注册人的商品同处于一个相同的竞争性市场，在以自愿、平等、公平、诚实信用为原则的市场环境下，经营者都应当自觉遵守国家的各项法律法规，维护公平竞争的社会经济秩序。而当事人销售的改装缝纫机实际上是一种“搭便车”、“傍名牌”的不正当竞争行为，是通过借助重机品牌缝纫机的生产者在缝纫机产品上所拥有的商标权为手段而实施的商标侵权行为。第一，这种改装行为已经实质性的改变了原商品的性质。用来改装的二手重机品牌的普通缝纫机，其功能和作用是有限的，而加装电脑控制箱后，已经完全改变了其原有的功能和作用，虽然同为缝纫机，但是普通缝纫机和智能式的缝纫机是有本质区别的，是两个不同的商品。第二，这种改装行为已经歪曲了商标权指明商品来源的作用。用来改装的二手重机品牌缝纫机，其来源仍然是附属于商品的商标所对应的商标注册人，这种指明来源的作用不会因商品是否被使用过而改变，但是会因商品是否被实质性的改变而发生变化，显然，经过改装后的重机缝纫机，其来源就变成了改装者而不是原商品的生产者，而改装者又没有将原商品的商标予以去除，仍然以重机品牌缝纫机进行销售，这种行为破坏了商标注册人、商品和商标之间的联系。第三，这种改装行为损害了商标的质量保证功能。商标法第七条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。据此，商标注册人有义务对其生产销售的产品承担质量保证责任。具体来说，生产者通过商标表示商品为自己所提供，服务提供者通过商标表示某项服务为自己所提供，消费者也通过商标来辨别商品或服务，对其质量做出鉴别。然而，改装后的商品无法确保其应有的质量，继续以改装前的商品品牌销售损害了原商品所属商标注册人的商誉。

　　第三，如何合法的销售改装商品？

　　销售改装商品是否必然构成商标侵权？答案是否定的，那么除了本案中销售的改装缝纫机的情形之外，其他改装行为如何判断呢？其实判断的原理是相同的，即改装行为是否破坏了商标权保护的三元关系。本案中的改装商品是在A商品上加装了配件后变成了B商品（仍以A商品对外销售），是一种组装式的改装，其主要目的是改变原商品的功能和用途，另外常见的改装方式还包括翻新、加工等改变原商品外观的，将大包装变为小包装改变原商品规格的，将商品包装内的东西替换为其他东西改变原商品内容的，将商品原有商标替换为其他商标改变原商品品牌的都可以归类为改装商品行为。就商标领域范围内，可以将上述改装商品的行为分为换标不换物和换物不换标两种情形。1、换标不换物是将商品的商标除去，贴上自己的商标再销售。针对这种情况，商标法第五十七条之（五）明确规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，属于侵犯注册商标专用权的行为，学理上称为“反向假冒”。2、换物不换标是商标不变的情况下对商品进行加工、翻新、重新包装等行为后直接销售。对于这种情况，我国虽然没有明确的法律规定，但是其内在的法律逻辑与前一种情况是相通的，即改变商品与改变商标一样，只要这种改变切断了商标标识与商品的链条，就有可能构成商标侵权。需要注意的是，如果改装商品的行为没有破坏商标指明商品来源的作用，也有可能构成商标侵权。例如汽车销售商将其销售的低端品牌汽车的商标替换为同为该品牌生产者生产的高档品牌汽车的商标，这种看似没有歪曲该汽车来源于同一生产者即商标注册人实则已经破坏了商标注册人在特定商品上使用特定商标的支配权，同时也损害了商标的质量保证功能，即同一生产者生产的高端品牌，其质量和品质比低端品牌的好。当然，以上我们判断销售改装商品是否构成商标侵权行为都是以改装行为并不是商标注册人自身或授权他人实施为前提的。

　　在越来越倡导环保和可持续发展的要求以及人民物质生活水平提高后对个性化产品需要提高的情况下，合法的销售改装商品是符合社会发展的，这种改装需求既包括回收旧商品后的再加工再制造，也包括将新商品进行改装后再销售，还包括向他人提供对商品的个性化改装服务。但是现在国家对于这方面的法律法规并不多，中华人民共和国循环经济促进法是为数不多的对电子产品的再利用，机动车零部件、工程机械、机床等产品的再制造，轮胎的翻新做出相关规定的法律，虽然该法就上述产品在销售时需要在显著位置标识再利用、再制造或翻新产品做出了规定以及相应的罚则，但并没有提及上述再利用、再制造和翻新过程中涉及到商标权问题的内容。笔者认为，要想更好的监管销售改装商品的行为以及如何合法的销售改装商品，首先作为监管部门应该进行普法教育，让销售者知晓违法销售改装商品的情形，通过法律法规的宣传使其合法经营，不要有意或无意的侵犯了他人的合法权益。同时要从立法层面对销售改装商品的各种情形予以梳理整合，明确销售者在这其中应承担的义务和享有的权利。其次，作为销售者，可以通过合法途径和商品的生产者进行合作，通过取得生产者的授权许可后进行商品的改装和销售，这种形式类似于和品牌商合作推出定制产品。最后，改装商品作为一种服务行为，完全可以通过申请服务商标而取得合法的经营资格。这种形式在国外的汽车改装领域非常普遍，比如专门进行奔驰品牌汽车改装业务的巴博斯（BRABUS），专门进行宝马品牌汽车改装业务的AC Schnitzer等等，虽然我国对于汽车改装领域还有一定的限制，但是这种提供个性化改装服务的经营形式是完全可以借鉴的。在取得改装服务商标后，改装者就可以对其改装服务进行说明或标注，这样既可以避免造成消费者对于商品或服务来源的误认，也可以避免侵犯他人在有关商品或者服务上的注册商标专用权。

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