李娜律师网

知识产权律师从非遗上春晚看知识产权保护

　　一、春晚上的非遗

　　2016央视猴年春晚，在欢乐祥和满满正能量的气氛中落下帷幕，网友对春晚的热议一直在持续。整场晚会大量非遗（指非物质文化遗产，以下相同。）元素与现代科技、流行文化的“混搭”，东西南北各地民俗文化符号的涌入，让这场春晚显得年味儿十足，不少观众都被“非遗”所散发的魅力吸引。

　　在整个春晚舞台，非遗元素不胜枚举：华阴老腔一声吼，震撼了全场，唱得气势磅礴，唱得观众热血沸腾，唱出了中国人的精气神，也唱出了非遗文化的生机与气场，被不少网友评为今年春晚印象最深的一首歌曲。歌手萨顶顶演唱歌曲时，云南彝族舞蹈演员所带来的海菜腔和跳菜舞就是非遗。情景歌舞《山水中国美》所营造出的中国传统文化之美成为今年央视春晚一道独特的风景，当中的苏州评弹也令人赞叹。

　　非遗元素的融入，彰显了古老文化的魅力，也展现了中华民族的自豪感。非遗是指各种以非物质形态存在的与群众生活密切相关、世代相承的传统文化表现形式。他们是传统文化的基因，保留了中华民族在历史演变中的痕迹与活力。

　　非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。具有物质性和价值型的特点。

　　我国目前对非遗的保护取得了一定的进展，但尚没有形成完善的保护机制和法律规定，保护非遗亟待行政和立法的工作的进一步加强。

　　二、非遗保护现状

　　1、我国尚没有一部全国统一实施的保护非遗的知识产权方面的法律规范。《中华人民共和国非物质文化遗产法》在保护非文化领域是非常重要的一部法律，但该法仅有44条，且内容多为原则上的规定，可操作性不强。

　　2、行政法规体系效力有限。部分地方政府制订颁布了一系列地方性的法规、规章和规范性的文件来保护非遗，但都属于层次较低的地方性法规，是针对本地区的情况而制订，内容不够全面也不尽相同。

　　3、缺少在全国范围内通行适用的专项法律法规。在非遗保护领域，我国属于弱势。在国外，个别国家钻法律空子无偿使用我国的非遗资源牟利；在国内，因非遗的知识产权保护问题而引起的纠纷常常见诸报端，但因为缺乏明确的法律依据，引起的争议也很大，对我国法律的权威性造成了不小的冲击。

　　4、保护机制不完善，没有明确的保护部门。对非遗的知识产权保护涉及的部门有很多，文化部门、文物保护部门、宗教部门等都有部分职权，这样机构设置必然会导致管理的交叉重叠，不仅工作效率低下，且责任不清，政出多门、多头管理的状况非常不利于对于非遗的系统保护。

　　5、传承主体非常有限，并且权利义务内容不明确。大量的非遗遭到滥用，加之保护不力，造成非遗传承主体物质和精神上的双重损失，挫伤传承积极性。

　　6、保护非遗的意识还没有深入人心。

　　7、现有规定制度本身存在不足。现有制度保护面窄、规定凌乱，不利于非遗的保护。

　　三、非物质文化的保护与知识产权结合

　　1、利用著作权相关内容来保护非遗。可以利用著作权的相关规定来对非遗进行保护，以阻止和惩戒他人不经过传承人同意就擅自使用或改编非遗中的文学作品，达到保护非遗中文学作品等传承人的合法权利的目的。与著作权相关的一些邻接权，如表演权，可以用来保护歌唱者及舞蹈者的表演、舞台剧的表演、木偶剧以及其它类似的表演。另外，为了保护民族文化作品的完整性，避免该民族文化产品被他人歪曲，还可以采用著作权中的人身权来进行保护。在实践中，非遗传承人的权益被侵犯时，也较多的以著作权纠纷为案由，诉诸法院谋求保护，起到了一定积极作用。

　　2、利用专利权相关规定来保护民族文化。利用专利权的相关规定来保护那些民族传统科技知识等非遗是具有可行性的。比如可以利用专利法中的在先原则，在防止他人虽然是盗用一些民族传统科技知识。不仅在国内如此，在国际上面对他国将我国传统技艺恶意抢注为专利的行为也要予以积极回应，采取严厉打击措施以保护我国的传统科技文化。

　　3、利用商标权相关规定来保护非遗。用商标权来保护非遗有几点优势：首先，商标权中有一个无限续展的制度，而且续展的条件很容易达到，这个制度符合了非遗需要长期保护的要求，在法律上支持了非遗的传承，可以保护优秀的非遗世世代代的传下去。其次，可以通过申请集体商标来对优秀的非遗进行保护。非遗的一个重要特征就是集体性，申请集体商标的可操作性就从法律上承认了一项非遗归一个集体或传统社区所有，这样明确了非遗的承传者，不仅有利于保护他们的权益，更激发了他们传承和保护非遗的积极性，并基于对本非遗的理解与现实相结合进行发展完善，更有利于非遗的发展和进步。2006年4月，国家商务部发布了《“中华老字号”认定规范（试行）》，并实施了“振老字号工程”方案，目前，全国范围内由国家商务部认定的“中华老字号”商标达1000多件，并以中华人民共和国商务部名义授予牌匾和证书。

　　4、利用地理标志相关规定来保护非遗。地理标志保护制度会对非遗的保护起到很大的作用，因为大多数与地理标志相联系的非遗多涉及到当地的特产，这些特产在某一地区规模化发展，有许多固有的优点，与本民族的生活饮食及经济发展有着较大的联系。总之，地理标志保护制度契合了非遗地域性的特点，因而可以对其进行较好的保护。

　　四、知识产权保护非遗的建议

　　1、利用知识产权制度保护非遗一定要获得理论上的支持。非遗的主体经由知识产权制度获得了现实的利益回馈，这必然激发他们进一步传递、创新文化信息成果的欲望。我们必须争取把自己占优势的，但国际上尚未提供普遍保护的非遗纳入国际知识产权保护范围，抑或在现有知识产权制度范围内，提高这类客体的保护水平，要通过扩张知识产权制度的内涵和外延来保护我们的优势产品。

　　2、利用著作权法保护非遗，应从两个方面入手：一是保护这些非遗不被随意歪曲、篡改乃至丑化，防止损害国家、民族与人民的感情与利益；当非遗发生国与国之间的著作权争端时，政府应为我们的非遗提供有效保障。二是有权要求对非遗进行商业性利用的个人或组织交纳一定费用，该费用可作为非遗的保护费用；如果是非商业性利用，如整理、编撰等，则应当保护非遗的精神权利，有权要求整理编撰方标注出处与来源。

　　3、对非遗实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式，同时，在这一个多层次的保护形式之外，还可以结合其他的法律来综合进行保护。

　　4、明确非遗的权利主体，建立非遗的登记制度。登记应分为两种，依申请的登记和依职权的登记，在没有申请人的情况下，主管部门应当作为申请主体主动申请登记。

　　5、建立非遗的长期保护制度。可以仿照商标法中有关注册商标续展的规定，允许非遗的权利主体对其权利予以续展，保护期限的续展应符合严格的条件，只要符合条件，就可以进行多次续展。

　　6、建立非遗权利人的使用受益和权利限制制度。传承人可以对非遗进行合法的使用。并且，如果其他人想进行营利性使用，则必须征得权利人的同意并支付相应的费用。由于非遗具有群体性的特点，在这个时候，这个群体中的所有人都有对非遗进行使用的权利，他人支付的使用费用也由全体权利人共享。同时不得破坏性使用，也要受到《著作权法》中合理使用原则的限制。

　　7、建立法律保障和责任制度。应当考虑设立两个具体制度：一是警告制度，由专门委员会对疏于保护非遗的行为人发出警告和限期矫正公告；二是对无视警告并进而造成非遗遭到严重破坏甚至灭失者，适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。

　　8、对涉及非遗的邻接权进行保护。大部分非遗由于已流传很久，并不适合直接纳入知识产权保护范围，但并不妨碍对其领接权进行保护。但是根据传说拍摄成的电影、电视剧、动画片、表演的戏剧，这些作品都应受到著作权的保护，作品传播者依法享有邻接权，包括出版者权、表演者权、录制者权和广播电视组织权等。同样，对于传统音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技，其作品本身也不能受到著作权的保护，但其衍生品受到《著作权法》邻接权的保护。其次，对传统技艺、医药的改进可以适用专利权进行保护。传统技艺、医药由于大部分属于已公开的内容，并不能受到《专利法》的保护。但可以适用商业秘密进行保护。对那些尚未公开的传统技艺可以由权利主体申请专利，并且可以确定权利主体，可以由权利主体申请专利。对于不愿公开的，可以适用商业秘密进行保护。对具有地方特色的非遗可以申请证明商标与集体商标进行保护。除此之外，作为非遗都可以注册证明商标或者集体商标，既有利于扩大非遗的影响，也有利于增加经济效益。

　　9、利用知识产权制度对非遗实施防御性保护。防御性保护是指如果有人利用知识产权制度对非遗进行不当使用或冒犯性使用，应当予以禁止。如果有他人已经或正在申请或者主张某项已公开的非遗的专利权，可以以其不符合专利法的创造性、新颖性和实用性标准而提出复审申请，以防止他人不当占有非遗，从而防止对非遗的盗用。以防止对他人产生误导。对非遗侮辱性、贬损性等冒犯性使用也应当被禁止。

　　五、知识产权律师提示：非遗保护要立足眼前，长远规划，刻不容缓

　　随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快，我国的文化生态发生了巨大的变化，非遗受到了猛烈的打击，一些依靠口传身授和行为传承的文化遗产正在不断消失；许多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或者流失境外;随意滥用、过度开发非遗的现象时有发生。因此，加强我国非遗的保护已经刻不容缓，以知识产权保护非遗早已成为国际趋势，我国也不遗余力地加强非遗保护立法，知识产权保护只是其中的一个方面，甚至只是一个微小的部分。相比起专门法的保护，知识产权的保护更应是一种辅助性的。就如笔者在上文所述：没有任何单一的一部法律可以完好的保护非遗。非遗的保护是一个体系性的，需要众多法律或者法律部门相互衔接。非遗的知识产权保护只是这个体系中的很小，但不可忽略的一部分。

以上来自北京惠腾律师事务所http://www.huitenglawfirm.com/index.php?m=view&a=index&aid=290转载请注明出处。