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代 理 词

代 理 词

尊敬的仲裁员：

依 照《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律法规之规定，受申请人王君、李云兰、刘田淑、尹洪琼、高君等二十七人的委托和雅安市 雨城法律服务所的指派，担任申请人王某、李某某、刘某某、尹某某、高某等二十七人的劳动仲裁代理人，参与本案仲裁活动。

开庭前，我听取了申请人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：

第一、申请人和被申请人存在劳动关系

1、申请人提供的证据材料，足以证明申请人在被申请人公司工作

申请人向仲裁庭提供了在被申请人公司工作期间，被申请人向申请人发放工资的记录、考勤表、公司通知等证据材料，上述证据材料证明申请人在被申请人公司工作少则1年多则4年。

从被申请人向申请人发放工资的记录可以看出，被申请人发放的工资具有连续性，且双方的劳动关系一直在持续。

2、在申请人和被申请人劳动关系一直持续的情况下，申请人不可能再与第三方建立劳动关系

依据前述，申请人为被申请人公司的员工，双方劳动关系一直存续，在2010年4月至2013年12月期间(例外：也存在各别时间较短的劳动关系)，被申请人从来没有和申请人解除过劳动关系，在此情况下，申请人不可能再与第三方建立劳动关系。

第二、申请人和第三方不存在劳动关系

1、申请人和高新区辉跃商务信息咨询服务部(以下简称“某某咨询部”)签订的劳动合同系因胁迫签订的劳动合同，属于无效劳动合同

第三方某某咨询部从其营业执照上看，该咨询部只是个体工商户，虽经营范围含“商务信息咨询”“劳务派遣”的项目，但同时营业范围中有一条兜底释明“以上经营范围国家法律法规限制的除外”，需要特别重视。

请特别注意，2013年7月1日修定实施前的《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。由此推定出另一个法律事实，个体工商户不得从事《劳动合同法》所规定的劳务派遣。

毫无疑问，经营范围兜底释明中提到的“国家法律法规限制”指的就是《劳动合同法》第五十七条的规定。同时，《劳动合同法》第五十七条中规定的“应当依照公司法的有关规定设立”，也是《劳动合同法》对“劳务派遣”这一特定劳资问题作出的明确限制，具有法定约束力。

如认定具有个体工商户性质的某某咨询部，可进行“劳务派遣”，那《劳动合同法》第五十七条的规定，将形同虚设，无丝毫价值，违背《劳动合同法》的立法精神。

2、作为被申请人引进的单位——某某咨询部，被申请人存在对“劳务派遣”资格审查不严的严重瑕疵。

某某咨询部进入后，便以不签订劳动合同，即停止申请人工作为由，胁迫申请人与之签订劳动合同，但申请人并没有与其建立劳动合同的自愿意图，上述劳动合同违背了申请人的真实意思表示。

假定“劳务派遣”成立，申请人的劳动关系在某某咨询部，但申请人与某某咨询部签订的期限为1年的劳动合同，也违反了《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。

另假设申请人与某某咨询部“劳务派遣”有效，劳务派遣单位或者用人单位与劳动者发生劳动争议，损害劳动者权益，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条(二)款之规定，劳务派遣单位或者用人单位应该为共同当事人，承担连带责任。

因此，被申请人在答辩中所称的申请人应为某某咨询部员工的答辩意见没有任何的事实和法律依据。

第三、被申请人以逆向派遣逃避用人单位的法律责任，应承担相应的法律责任

劳务派遣是指派遣单位与用工单位签订协议，派遣单位根据不同用工单位的需要，向社会招收劳动者，并与劳动者签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位，由用工单位对劳动者进行管理使用，由派遣单位向劳动者支付报酬并向派遣单位交付管理费的一种特殊的雇佣制度。

在 时间上，受派劳动者是由派遣单位招聘后，先与派遣单位签订劳动合同，再接受派遣单位的派遣前往接受单位劳动。但而本案中，申请人大多数早在2010年4 月，就已入职被申请人公司，受其管理，按月取得被申请人支付的劳动报酬，虽未签订过书面劳动合同，而某某咨询部却是2013年3月5日注册后才与被申请人 通过承包方式(实质：劳务派遣)，建立的法律关系，也就是说申请人与被申请人的事实劳动法律关系在先，由某某咨询部以劳务派遣的名义将申请人派遣到被申请 人公司从事工作(原工作)在后。这种行为显然违反了劳务派遣的本质，颠倒了派遣单位与接受单位之间的关系，不是真正意义上的劳务派遣。它是逆向劳务派遣， 是一种假派遣，尽管在这种假派遣中，劳动者也与劳务派遣公司签订了含有派遣内容的劳动合同，但因劳动者在履行劳动关系的过程中处于相对弱势地位，难以选择 劳动合同的相对方，被申请人以假派遣行为逃避对申请人的责任，没有事实和法律依据，应不予支持。

第四、申请人的仲裁请求符合法律规定

依前所述，被申请人与申请人存在事实劳动关系，申请人作为劳动者，有依法提出被申请人因对未与之签订劳动合同，拖欠工资，未办理解除劳动关系证明和支付经济补偿金的劳动保障请求权，符合《劳动法》《劳动合同法》的立法精神，被申请人应承担法律责任。

以上代理意见，请仲裁庭考虑。

代理人：高文

2013年12月19日