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判决生效两周后被告人获自由之身——谢某某侵犯商业秘密案

　　叶文波 北京市两高律师事务所

　　——谢某某侵犯商业秘密案

　　案情介绍

　　谢某某曾在深圳一家电器五金制品公司任工程师，后辞职就职于东莞某公司，并担任了股东(占股10%)，作为公司技术骨干，谢某某为东莞某公司研发设计出了新产品SM-986、SM1086两款多功能厨师搅拌机。然而，新产品上市两年后，深圳原电器五金制品公司却以谢某某侵犯了其商业秘密，并给公司造成1000多万元重大损失为由报案，2012年11月22日，谢某某被羁押，23日被拘留，同年12月27日即被批准逮捕，押于深圳市宝安区看守所。叶文波律师接受谢某某家属唐某某委托担任了谢某某的辩护律师。以下为辩护词摘录。

　　辩护词

　　尊敬的合议庭：

　　北京市两高律师事务所接受被告人家属唐某某的委托，指派叶文波律师担任其一审辩护人。接受委托后，辩护律师多次前往看守所会见了当事人，并认真研究了深圳市人民检察院深宝检公二刑【2013】2121号起诉书和全部案件材料，今天又参加了法庭调查。本辩护人对案件事实有了较为全面的了解。辩护人认为，谢某某的行为不构成犯罪，公诉机关对其指控依法不能成立。现针对公诉机关的指控，发表以下辩护意见，供合议庭参考。

　　第一部分关于本案的刑事管辖权问题

　　本案有权管辖机关应当以涉嫌案件的犯罪地公安机关为其管辖机关，深圳市公安局光明分局不具管辖权，其刑事立案违法。

　　本案涉嫌侵犯商业秘密的公司东莞市某某电器科技有限公司住所(实际生产经营地与登记注册地一致，以下简称“东莞某公司”)，住所地为：广东省东莞市。自成立至今东莞某公司一直在该地址进行设计、生产、经营。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条的规定，“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。而所谓的“犯罪地”应包括犯罪行为预备地、犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、销赃地等与犯罪活动有关的一切场所。本案涉案人员是否有犯罪的主观预谋还不确定，是否实施了犯罪行为事实还不清楚，那么犯罪的预备地就无法确定。而深圳市公安局光明分局以涉案预备行为地为依据行使管辖权的行为显然是违法行为。因此，深圳市公安局光明分局对本案直接予以刑事立案不符合法律规定，本案应当由东莞市公安局樟木头分局管辖。

　　第二部分 关于起诉书指控部分

　　一、起诉书指控：两被告人因工作关系全面掌握了深圳某电器五金制品公司关于搅拌机的相关技术秘密(第2页第9行)，该指控与事实不符。

　　在案证据无法证明谢某某全面掌握了深圳某电器五金制品公司关于搅拌机的相关技术秘密，无任何证据证明深圳某电器五金制品公司已将SM168/SM168BG产品的相关技术信息全面地公示或标识给两被告人。深圳某电器五金制品公司SM168/168BG产品的技术信息没有秘点，保密措施不到位，不具有非公知性和保密性，理由如下：

　　1、深圳某电器五金制品公司对其所谓“商业秘密”的保密范围没有统一的表述，没有准确界定商业秘密范围。

　　在案证据显示，能证明深圳某电器五金制品公司采取保密措施的法律文件有两份

　　1)《关于公司保密纪律的规定》(简称“9号文件”)第三条规定：“不得主动打听或将已知道公司产品的外观结构、设计方案、图纸料表等保密资料及重要生产技术、生产工艺资料、资讯用任何方式泄露给非职务应知道的本公司同事和公司以外的任何人。”

　　9号文件列举的保密资料有：外观结构、设计方案、图纸料表等保密资料。其中外观设计、搅拌刀的设计方案是全行业已完全知晓的行业惯例，东莞某公司提交的对比试验证据资料可以证实，同行业同类产品几乎全部使用此类外观，搅拌刀，打蛋笼等设计。

　　此外，9号文件又列举商业秘密文件有：生产技术、生产工艺资料、资讯。其中，生产技术内容并不明确，哪款产品的生产技术，标有何种标志的文件属于生产技术文件，生产工艺资料包含哪些文件，资讯是指什么资讯?都没有明确界定所指范围。特别强调的是，该9号文件的签字页在文件的背面，并无谢某某签字。

　　因此，在案证据不能证明深圳某电器五金制品公司对保密内容作了明确的界定，不能证明其已经向谢某某明确公示的情况下，则不能证明其采取了保密措施。

　　2)《关于公司保密纪律的规定管理岗位管理目标责任书中》(简称“岗位责任书”)第五条：“主动泄漏公司商业机密或技术机密扣100元……”但是对商业机密和技术机密包含哪些内容，并未明确列举。该“岗位责任书”没有加盖骑缝章、前面各页没有谢某某签字，亦不能证明该份文件对谢某某进行了明确的公示。

　　3)王某某的指控材料中【1】认为，深圳某电器五金制品公司的核心技术秘点是：源程序、图纸、电路设计、工艺流程以及零件清单。此表述与前面两份证据的表述完全不同，并且仅有清单没见源程序、电路设计的原始文件和实质内容。

　　4)广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所在2011年4月25日出具的201105号《司法鉴定意见书》显示：(1)表1序号1项所列软件源程序;(2)表2所列机械图样;(3)表4序号1-3项，5-24项所列工艺流程图和作业指导书;(4)表5所列零配件清单。所表述的技术信息，满足“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息”的条件，属于商业秘密中的技术秘密。此处表述的商业秘密中的技术秘密范围甚至与第3)项内容又存在不同。

　　5)工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所做出的062-1号司法鉴定意见书则认为，仅深圳某电器五金制品公司的立式搅拌机驱动装置的设计技术具有非公知性(技术秘密)，该鉴定意见的商业秘密范围与第4)项亦有很大不同，甚至可以理解为一点都不相同。从内容上看，虽然《201105号司法鉴定意见书》与《062-1号司法鉴定意见书》对深圳某电器五金制品公司商业秘密范围的认定不同，但二者试图证明的都是谢某某侵犯了法律所保护的法益。

　　辩护人认为，对“商业秘密范围”界定不清的两份鉴定结论，存在互相矛盾的关系。其结论不能在本案中适用，更不能同时适用。

　　纵观全案，没有任何证据证明涉案技术信息是有保密性的。能证明深圳某电器五金制品公司技术信息加密的法律文件仅有两份

　　其一《关于公司保密纪律的规定》(简称“MRDQ9号”)，

　　其二《关于公司保密纪律的规定管理岗位管理目标责任书》(简称“责任认定书”)。

　　据王某某的指控认为深圳某电器五金制品公司的核心技术是：源程序，图纸，电路设计，工艺流程以及零件清单。

　　而工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所的062-1号司法鉴定意见书则认为，仅深圳某电器五金制品公司的立式搅拌机驱动装置的设计技术具有非公众性(技术秘密)，这和王某某的表述是矛盾的。也就是讲，深圳某电器五金制品公司、鉴定机构和保密纪律就核心技术并没有一个统一的理解。辩护人会见谢某某时了解到，核心技术信息只是王某某认为是技术秘密。通过工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所鉴定的结论恰恰可以证明，所谓的技术信息秘密其实就是技术诀窍，这种诀窍，对于有机械技术背景的技工而言，通过调试相关产品很容易就能得到，无任何技术秘密可言。我们只能理解为，深圳某电器五金制品公司没有技术秘密或者没有明确的技术秘密拿出来做专门的加密保护。

　　2、深圳某电器五金制品公司对所拥有的商业信息未采取保密措施，商业信息不具有保密性。原因是：深圳某电器五金制品公司未明确商业信息的保密范围，未对范围公示告知;没有对商业秘密信息载体采用加锁措施、加密标志;没有签订专门的保密协议;深圳某电器五金制品公司没有单独向谢某某传授其所谓的“商业秘密”，没有做必要的岗前培训。

　　综上，在深圳某电器五金制品公司、司法鉴定机构，公诉机关对商业秘密范围没有清晰界定的情况下;在对谢某某没有明确告知哪些是商业秘密的情况下，对谢某某的上述指控依法不能成立。

　　3、起诉书对雷某、谢某某全面掌握深圳某电器五金制品公司商业秘密的指控缺乏事实依据，依法不能成立，理由如下：

　　1)薛某某的证言：【2】证明谢某某负责的新产品的技术研发和老产品的技术改良工作，所有产品设计图他都掌握……雷某和谢某某在任职期间把公司研发的产品全部文件都拷贝带走了……

　　辩护人认为：薛某某的证言证明，谢某某仅负责对深圳某电器五金制品公司新产品研发和老产品改良的工作。即使谢某某掌握这些设计图纸，也不足以证明谢某某侵犯了商业秘密。因为《司法鉴定书62-1》认定的商业秘密不是设计图纸。更何况，谢某某如果真的拷贝带走了商业秘密，应该是在秘密的情况下拷贝，薛某某是怎么知道的?还有，薛某某是深圳某电器五金制品公司的职员，和其有直接利害关系。因此，其证言不能作为认定本案事实的依据。

　　2)陈某某的证言：【3】表达的内容与薛某某一致，即“雷某负责新产品的技术研发和老产品的技术改良工作，所有产品设计图他都掌握，他对我接触的供应商的资料都知道……，可以肯定他们在离职前将我公司的产品资料秘密带走。”

　　辩护人认为，该份证言是用推断的语言表达了和薛某某类似的陈述。该份证言不足信的理由同上。因此，其证言也不能作为认定本案事实的依据。

　　3)蔡某某的证言：【4】证实“谢某某在担任研发部高级工程师期间非常了解我公司目前开发设计的产品资料”。

　　辩护人认为，该份证言并不能证明谢某某掌握涉案两款产品的技术秘密，更不能证明谢某某拷贝带走了这些信息。而且作为副总经理，蔡某某和董事长王某某关于技术秘密的表述也不一致，这更加证明了深圳某电器五金制品公司没有技术秘密，或对技术秘密没有清晰的界定。同时，蔡某某与深圳某电器五金制品公司有直接利害关系，其证言亦不可信。因此，该份证言依法不能作为证据使用。

　　4)苏某、何某、杨某证言与本案无关，依法不能作为证据使用。

　　5)傅某证言称“他们”是通过反向工程研究深圳某电器五金制品公司产品及其他同类产品获得的。证明不是雷某和谢某某单独研发的SM986/SM1086产品，并且研发也是通过反向工程获得，设计程序合法。

　　综上，各证据材料不能互相印证深圳某电器五金制品公司的商业秘密范围，各证人证言不能互相印证谢某某全面掌握了深圳某电器五金制品公司的商业秘密。因此，上述指控依法不能成立。

　　二、起诉书指控，二人在东莞某公司未实际出资，与事实不符，更不能因此推定谢某某具有侵犯商业秘密罪的直接故意。

　　辩护人认为：

　　1、谢某某在深圳某电器五金制品公司工作期间没有接触深圳某电器五金制品公司的商业秘密。其入职之前在家电行业工作，离职以后为了生计再次进入同行业类似公司，都属于正常的人才流动，后成为东莞某公司的股东。这些都不能认定其有侵犯商业秘密罪的直接故意。

　　2、不能从四人陆续离职深圳某电器五金制品公司就推定谢某某具有侵犯商业秘密罪的直接故意。直接故意犯罪的认定需要相关客观证据予以佐证，而不是通过推理确认。

　　3、在案工商登记材料证据显示：谢某某占股10%(10万元)股份，为货币出资，公司章程“……..”该证据足以认定证明谢某某货币出资属实，并已经在公司成立起两年内实际缴纳。其他证据不能对抗该组证据。因此公诉机关指控谢某某未实际出资与事实不符。

　　三、起诉书第2页最后1行指控，2010年6月-9月，谢、雷二人违反权利人有关保守商业秘密的要求，使其所掌握的技术秘密用于研发SM986,SM1086产品。

　　辩护人认为：该指控与客观事实不符。理由是：起诉书指控谢某某在2010年6月起开始实施侵权行为，但是起诉书指控侵权之前就已经有涉案产品生产成形并上市销售(在案证据证明早在2010年5月1日之前就有涉案产品销售)，这足以证明谢某某没有参与涉案SM986/SM1086产品的研发。其在东莞某公司的工作就是利用自身所具备的技术经验和能力调试对旧产品改良，对新产品研发。

　　在此，辩护人提醒法庭注意的是:谢某某的调试、整合涉案产品的技术能力是其经过多年研究积累的宝贵经验。在辩护人会见谢某某期间，其也多次提到自己技术整合能力很强，有许多技术诀窍，可以使涉案产品降噪、降热并延长产品的使用寿命，使其产生最佳效能。关于谢某某的技术能力问题，下面第三部分辩护人会单独阐述。

　　四、起诉书第3页第2段第1行举证，广东省专利信息中心知识产权司法鉴定研究所做出的SM-168，SM-168BG两款产品的技术信息是属于商业秘密的《司法鉴定意见书》认定两款产品的源程序，机械图样，工艺流程图、作业指导书、零配件物流清单等技术信息属于商业秘密。

　　辩护人认为该鉴定意见书存在以下问题：

　　1、该鉴定意见书的委托人是深圳某电器五金制品公司，深圳某电器五金制品公司没有自侦权，依法应当由公安机关委托，并提供经深圳某电器五金制品公司与东莞某公司共同确认的检材，依照法定程序选定相应的鉴定机构委托鉴定。

　　辩护人认为，这份鉴定意见书委托人不适格，委托程序不合法，并且鉴定结果做出后未告知被告人有重新鉴定的权利，侵犯了被告人的合法权益。

　　2、深圳某电器五金制品公司所提供的检材“源程序、图纸、工艺流程、零配件清单”等文件无形成时间、设计者姓名，不能证明深圳某电器五金制品公司为合法的首创者，不能证明检材来源合法。

　　3、鉴定意见中的1、2、4、5项因不具有非公知性已经被新062-1号(20110908-20111216)的鉴定意见给推翻。《062-1鉴定意见书》论证仅有立式搅拌机的驱动装置部分具有非公知性。同一案件中符合商业秘密构成的秘点应当有且仅有一份有效的鉴定结果，两份具有不同秘点的鉴定结论同时存在的情况下，无法作为合法证据使用。

　　4、鉴定意见P3(二)鉴定组说明第2点，本鉴定是以信息所有人提供的有关技术信息来源于自行设计、并已采取保密措施为前提的，且直至鉴定之日为止，该技术信息并未因有关方面的故意或疏忽而进入公知领域。如有任何单位或个人举证证实，此前委托方材料中的某项信息已进入公知领域，则该项信息自动不再具有“不为公众所知悉”的性质。

　　1)源程序，装载在电子板上，电子版设计是行业通用的技术。深圳某电器五金制品公司的源程序使用C语言编译，通过其设计具有了档位开关速度扫描，交流电零检测，可控硅驱动，马达速度检测，反馈调节以及堵转保护等功能，性质上属于产品的大脑，属于技术的核心秘点部分，深圳某电器五金制品公司称其对源程序采取了保密措施。东莞某公司的源程序芯片中使用的是汇编语言，是整体从深圳博英特科技有限公司(简称博英特公司)以每个15元的价格采购的，性能比深圳某电器五金制品公司的源程序更加稳定。二者所使用的编辑语言不同，是自制还是外购的来源不同，所以源程序不构成本案的秘点。

　　2)图纸：图纸内容没有独创性，尺寸均按照国家标准设计，图例全部参照机械制作手册设计，不存在复制加局部修改的关系。另外，通过比对五款产品KMC510,HA3470,SM986，SM1086，SM168产品发现设计尺寸、外观、基本结构、附件部分均存在相同或相近。足以证明图纸部分不具备秘点的特性，不属于秘点部分。

　　3)电路板：此处再设秘点，与源程序重复，因为源程序是装载到电路板的芯片里面的。

　　4)工艺流程图：工艺流程图和作业指导书是整个家电行业均流行，并且极具个性化的生产资料文件，东莞某公司的工艺流程图、作业指导书与深圳某电器五金制品公司的并不相同。

　　5)零配件清单：零配件清单和BOM表，同行业公开渠道即可获得，不具有商业秘密属性，不属于秘点部分。

　　①鉴定意见第1项源程序文件并非雷某、谢某某设计做出，而是自供应商采购，所涉及的技术是供应商自主产权的信息技术。

　　②机械图样是雷某、谢某某利用自身技术经验通过反向工程设计就可以得出的，尺寸和样式符合国标零部件设计要求。

　　③工艺流程图和作业指导书是整个家电行业均流行，并且极具个性化的生产资料文件，东莞某公司的工艺流程图、作业指导书与深圳某电器五金制品公司的并不相同。

　　④零配件清单不属于技术秘密。两家公司属同行业竞争型企业，必然拥有零配件清单，但是由于不同企业所用的零配件是否为自产、是否为第三方采购并不相同，故此企业的零配件清单对彼企业并不适用，更不具有技术秘密性。

　　辩护人认为，该组证据证明了这份鉴定意见书所依据的保密性是未经鉴定的，是以假设深圳某电器五金制品公司提交的这些资料具有保密措施，未将信息披露给公知领域为前提的。因此，以假设为前提而出具的司法鉴定意见书不具有客观性、合法性。

　　五、起诉意见书第三页引用工业和信息化部软件与集成电路促进中心在2011年9月8日-2011年12月16日期间做出62-1号司法鉴定意见书，该意见书认定深圳市MRDQ电器五金制品有限公司的立式搅拌机中的下列技术信息和经营信息在2010年8月6日之前具有非公知性：立式搅拌机驱动装置的设计……

　　辩护人认为：

　　1、该鉴定意见书的委托人是深圳某电器五金制品公司，委托人身份不适格;根据《刑事诉讼法》第一百四十四条、《公安机关办理刑事案件的规定》第二百三十九条，应当由侦查机关行使侦查权，委托鉴定机构进行司法鉴定，深圳某电器五金制品公司无权行使自侦权，并且该鉴定意见书作出后，公安机关未能及时告知被告人，违反《刑事诉讼法》第一百四十六条的规定，并损害了被告人提出重新鉴定的权力。

　　2、该鉴定意见书与20111105号司法鉴定意见书所提交的鉴定资料基本相同，但是存在以下问题：

　　1)没有比对深圳某电器五金制品公司SM168/SM168BG产品本身与其所提交的技术资料是否统一，不能仅依靠深圳某电器五金制品公司提交的资料就主观判断其技术资料与涉嫌被侵权的SM168/SM168BG产品是一致的，不能确定技术与产品与本案的关联性;

　　2)深圳某电器五金制品公司提交《立式搅拌机技术的说明》中自身否定自身此前在20111105号《司法鉴定意见书》中所做的技术秘点的内容。深圳某电器五金制品公司在《立式搅拌机技术的说明》将技术秘点定为：“驱动装置的设计”。

　　对同一公司，自己的技术秘密做两者不同的范围界定，更加证明深圳某电器五金制品公司没有自己的技术秘密或技术秘密范围界定不清。

　　3)鉴定意见存在错误，理由：驱动装置由两部分组成：即一、马达、马达支架、齿轮箱(含T形轮、斜齿轮、太阳轮构造)组成的驱动部分，二、行星轮架部分。行星轮架部分包括电木介子、行星齿轮、金属垫片等，行星轮架组通过齿轮、轴承与主轴相连，证明行星设计部分应当称作行星轮架部分，而不单纯是行星架部分。两部分共同组成了立式搅拌机驱动装置设计。该司法鉴定意见书显示：马达组系的驱动部分具有非公知性，行星轮架部分不具有非公知性，那么单纯有马达组系的驱动部分具有非公知性不能得出整个立式搅拌机的驱动装置设计具有非公知性，不仅如此，据了解，两家公司的产品的马达都是自第三方采购获得的，马达不存在自主研发设计(东莞某公司有采购马达的合同及相应票据)。由此可见，62-1的司法鉴定意见分析部分与结论部分完全相反，依法不能成立。

　　另外，根据工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所2011年12月16日出具的62-1号《司法鉴定意见书》做出如下结论：在深圳某电器五金制品公司提交鉴定的全部信息中仅有立式搅拌机驱动装置的设计具有非公知性。而判断立式搅拌机驱动装置的设计具有非公知性的依据是鉴定组委托国家级科技检索单位对国内外公开出版物的检索的专利文献，(依据司法解释第九条第三款的规定是错误的，我们不依据第二款的规定)其中对比文件1认为深圳某电器五金制品公司产品有四种技术手段体现了技术秘密。这些秘密没有被现有技术所公开，不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，因此，鉴定机构认为深圳某电器五金制品公司立式搅拌机驱动装置的设计属于非公知技术信息。

　　但辩护人认为：即便根据违法鉴定意见，关于立式搅拌机驱动装置的设计亦并非具有非公知性：

　　根据鉴定材料1、2，深圳某电器五金制品公司的立式搅拌机包括上本体、下本体、顶盖、底座、马达、驱动装置、抬头装置、搅拌配件和控制电路等零部件。其中包括有如下技术要点：

　　(谢某某介绍一下)

　　①驱动装置的所有零件(包括马达)全部安装在马达固定板上形成一个独立的部件，该独立部件安装在上本体和顶盖内。

　　②齿轮箱中具有一个隔离板将齿轮箱分隔成上仓和下仓，齿轮箱的上仓扣合在马达固定板的下侧，在期间形成一个密封的空间用以容纳斜齿轮、T形轮、大齿轮等零件，齿轮箱的下仓内壁设有内齿轮，用于配合太阳轮和行星轮构成行星齿轮机构。

　　③马达固定安装在马达固定板的下侧，马达轴自下而上穿过马达固定板，马达轴上安装有小同步带轮，该小同步带轮通过同步皮带驱动大同步带轮，大同步带轮固定在斜轮轴上端，斜轮轴下端自上而下穿过马达固定板进入齿轮箱的上仓之中。

　　④斜轮轴由分别固定的两个轴承定固。

　　⑤在斜轮轴下端安装有斜齿轮，该大同步带轮通过斜轮轴驱动斜齿轮，斜齿轮通过T形齿轮驱动大齿轮，该T形齿轮为双联齿轮，其中较大的齿轮为斜齿轮，它与上述斜齿轮相互咬合，其中较小的齿轮为直齿轮，与大齿轮相互咬合，该大齿轮与主传动轴连接。

　　⑥主传动轴的下端穿过隔离板进入齿轮箱的下仓之中，驱动太阳轮，太阳轮与行星齿轮咬合，行星齿轮同时与内齿轮咬合。

　　从上述驱动装置的原理可以看到，该驱动装置的信息仅涉及到产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，而鉴定机构都认为该驱动装置需要一定的技术手段(也就是技术诀窍)才能使该类产品发挥最佳效能，而不是简单组合。但深圳某电器五金制品公司没有任何证据能证明这些技术诀窍是加密的，并且一般的机械技术人员无法轻易掌握。退一步讲，如果该类产品确实需要加密的技术诀窍来完成组合，那么深圳某电器五金制品公司就应该对实施该项技术诀窍的人员进行技术诀窍培训并采取必要的保密措施。事实是涉案谢某某及雷某均没有接受过这样技巧培训更没有接受保密措施的约束。因此，可以得出这样的结论，该类产品进入市场后对于懂得相关机械技术的人员通过观察产品加以调试即可直接获得，而且该项信息技术通过其他公开渠道亦可以轻易获得。这符合《反不正当竞争法》第十条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，应认定为公众所知悉的技术信息，不具有非公知性。

　　六、起诉书引用62-2号司法鉴定意见书，对深圳某电器五金制品公司具有同一性的立式搅拌机驱动装置的设计与东莞某公司的相关信息进行逐一比对，认定侵权单位产品技术资料与深圳某电器五金制品公司商业秘密的秘点相比较，双方对于立式搅拌机驱动装置的设计具有同一性。

　　辩护人认为：

　　1、62-1与62-2司法鉴定意见书存在未做鉴定先出鉴定意见的情形。

　　深圳市公安局光明分局出具的《起诉意见书》第四页首段和第二段内容称：2011年9月8日，深圳某电器五金制品公司委托《工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所》对涉嫌被侵权产品技术信息非公知性进行鉴定，该司法鉴定意见于2011年12月16日出具;然而在2011年9月19日，深圳市公安局光明分局便依据2012年12月16日的62-1号司法鉴定意见书的结论提出鉴定相关信息是否具有同一性的鉴定申请，该司法鉴定所与光明分局未做鉴定先出鉴定意见，显然违法，依法不能作为证据使用。

　　2、缺少对深圳某电器五金制品公司SM168/SM168BG产品的技术信息与实物对比鉴定，缺乏深圳某电器五金制品公司产品与技术使用的同一性的推导性证明或鉴定意见。

　　3、未说明本次鉴定所使用的实物检材来源，未确认深圳某电器五金制品公司、东莞某公司检材来源的合法性、关联性。

　　4、深圳某电器五金制品公司SM168/SM168BG产品商业秘密的秘点不固定，且与东莞某公司的秘点均有区别，不具有非公知性。

　　仅依据深圳某电器五金制品公司王某某证言以及20111105号《司法鉴定意见书》来对比深圳某电器五金制品公司产品技术信息与东莞某公司产品技术信息的不同之处。

　　1)源程序，装载在电子板上，电子版设计是行业通用的技术。深圳某电器五金制品公司的源程序使用C语言编译，通过其设计具有了档位开关速度扫描，交流电零检测，可控硅驱动，马达速度检测，反馈调节以及堵转保护等功能，性质上属于产品的大脑，属于技术的核心秘点部分，深圳某电器五金制品公司称其对源程序采取了保密措施。东莞某公司的源程序芯片中使用的是汇编语言，是整体从深圳博英特科技有限公司(简称博英特公司)以每个15元的价格采购的，性能比深圳某电器五金制品公司的源程序更加稳定。二者所使用的编辑语言不同，是自制还是外购的来源不同，所以源程序不构成本案的秘点。

　　2)图纸：图纸内容没有独创性，尺寸均按照国家标准设计，图例全部参照机械制作手册设计，不存在复制加局部修改的关系。另外，通过比对五款产品KMC510,HA3470,SM986，SM1086，SM168产品发现设计尺寸、外观、基本结构、附件部分均存在相同或相近。足以证明图纸部分不具备秘点的特性，不属于秘点部分。

　　3)电路板：此处再设秘点，与源程序重复，因为源程序是装载到电路板的芯片里面的。

　　4)工艺流程图：深圳某电器五金制品公司的工艺流程图不具有商业秘密属性，不属于秘点部分。

　　5)零配件清单：零配件清单和BOM表，同行业公开渠道即可获得，不具有商业秘密属性，不属于秘点部分。

　　七、东莞某公司技术人员专门采购了市场上销售同类或相似的同类产品(A键伍电器产品型号KMC510，B唐锋电器产品型号HA7340，Cxx电器产品型号SM986及DSM1086，EMRDQ电器产品型号SM168)，并做对比试验，有对比试验表格两份、图片一份、录像一份。具体分析总结如下，比对格式，参考粤知司鉴所[2011]鉴字第15号附件格式要求。

　　1)五款产品的整体结构的共性：

　　产品整体外形从结构方面，都由底座盖、下本体、上本体、顶盖及行星齿轮盖组成;从功能上，都由马达驱动小皮带轮，由小皮带轮同步带动大皮带轮传动，通过齿轮箱减速，行星齿轮，实现搅拌器具的自转与公转，达到搅拌食物的功能;五款产品在结构上具有相似性，特别是除键伍产品以外，其它四款塑胶制品的产品，在抬头机构、底座盖、搅拌锅体与本体的配套、下限位板等方便更具有相似性。

　　2)搅拌器搅拌运动：

　　五款产品在实现功能的原理上具有一致性，搅拌器具既自转又公转;开关档位调节控制马达转速，档位分布均为0—6档加P档共8个档位;反应器具运动的主要参数：行星轮公转半径，均为30.6MM,公转转速在70±10RPM，自转转速传动比为-2.3.几项参数指标具有一致性。

　　3)定轴轮系结构：

　　五款产品第一级齿轮副，均为斜齿轮结构，第二级和第三级齿轮副为直齿轮结构。几款产品具有反应齿轮轮系的主要参数相同或相近的模数，齿数，压力角，螺旋角。具体需要按照实际设计要求选定(如中心距等)。

　　4)周转轮系结构：

　　周转轮系结构：反应周转轮系结构的内齿轮、行星轮、太阳轮、行星架具有相同的原理，齿轮参数相同。

　　5)转速测试：五款产品机型，转速在测试时不同机型相同档位具有相近值。传动比比较接近。

　　6)配件：五款产品具有相同或相似的配件，揉面钩、树叶刀、打蛋笼，能够达到搅拌食物的目的。

　　其中A、B两款产品均早于E、C、D产品，通过上述比对可以清楚地了解，五款产品在主要工作原理设计上有高度的一致性，而且A、B两款产品设计生产早于后三款产品，如果说xx产品侵犯了MRDQ的产品没有任何道理，因为这种同一性不就有排他性和唯一性，因此，无法得出谢某某侵犯了深圳某电器五金制品公司商业秘密。

　　辩护人需要指出的是深圳某电器五金制品公司的法人王某及父亲王某某父子都曾经在“唐峰电器”工作过，而且王某还是该公司研发部的工程师。从上述事实可以看出，东莞某公司产品的相似性并非一定来源于深圳某电器五金制品公司，而且这种相似性是同行业同类产品所通用的共性。因此，东莞某公司涉案产品技术与深圳某电器五金制品公司的产品技术相近似并不证明东莞某公司侵犯深圳某电器五金制品公司的产品技术秘密。

　　八、起诉书指控，2011年7月19日，办案民警对雷某和谢某某的电脑进行了扣押、查封手续，后经深圳市公安局司法鉴定中心进行数据恢复，并将恢复后的数据交于广东省专利信息中心知识产权司法鉴定所进行分析对比，分析对比结果以《鉴定咨询的复函》的方式做了回复。

　　经过查阅卷宗，辩护人发现该鉴定咨询的复函存在如下问题：

　　1、关于查封、扣押的电脑未得到雷某、谢某某二人确认，不能确定就是二人专用的电脑。

　　2、查封、扣押的电脑查扣以后没有相应的保管记录，不能证明被查扣的电脑是清洁的未经改动的。

　　3、公安机关对被查封、扣押的电脑进行数据恢复过程鉴定时或鉴定前，未向雷某、谢某某本人进行告知并确认其本人电脑，不能证明所恢复操作的电脑即是雷某、谢某某本人使用的电脑。

　　4、东莞某公司的办公电脑并不是雷某和谢某某本人专用的，其他人也使用这台电脑，因此不能保证电脑里数据来自于两位被告人。即使来源谢某某，但图纸本身并非非公知性和保密性，谢某某完全可以通过反向工程绘制出图纸，因此，谢某某并不构成侵权。

　　九、本案涉嫌被侵犯商业秘密的经营损失不能确定，深圳市中项资产评估房地产估价有限公司做出的2011015号《资产评估报告书》中的经济损失评估值为10,912,632.82元的评估值不成立，不能作为两被告人承担损害赔偿责任的依据。

　　辩护人认为：

　　1、起诉书称两被告涉嫌侵权的时间为2010年6月-2010年9月，而该评估报告所评估的时间是2010年全年和2011年1-5月份的经营损失评估报告。二者时间段并不对应，因此该经济损失评估值与本案无关联性。

　　2、评估报告的有效期自估价基准日起一年，2011年5月12日至2012年5月11日，该份评估报告书已失效。

　　时效性是无形资产评估的重要特征，无资产评估基准日和有效期则根本无法进行资产评估。无形资产评估结果是以无形资产评估基准日无形资产评估对象的现时情况和内外部条件作为基础，反映无形资产评估对象在本次无形资产评估目的下，按公开市场原则所确定的公允市价，没有考虑将来可能承担的抵押、担保等事宜，以及特殊的交易方式可能追加付出的价格等对无形资产评估价格的影响，也未考虑国家宏观经济政策发生变化以及遇有自然力和不可抗力对资产价格的影响。当前述无形资产评估目的等条件以及无形资产评估中遵循的持续经营原则等其他情况发生变化时，无形资产评估结果会失效。结合本案，这份鉴定报告已经失去其证明效力。

　　3、在该报告第3页第九项对评估结论产生影响的特别事项中明确说明，本次评估颇大程度上依赖深圳某电器五金制品公司提供的资料基础上进行的测算，并明确说明当资产价格发生明显变化时，应该及时聘请有资格的评估机构进行重新评估，因此评估机构只是做了一个合理判断对评估结论并没有做出保证。这说明该份报告的主要评估数据都是由被害人提供，从证据的效力来讲，不具有客观性、合法性，而且评估的方式也没有遵循独立、真实、客观、公平的原则。因此，不能作为本案的有效证据使用。

　　4、该报告中，第3页第九项评估报告特别事项4、5披露：经营损失依据的取得是根据被告人提供的会计报表、出口货物报关统计数据等资料得出，并提请了使用报告方注意。这说明本报告的真实性值得怀疑，可靠性存在不确定性。

　　5、该评测报告人为主观性很强，具有说服性的数据依据很少。例如，报告第8页在技术性指标的描述中认为，本产品投入了大量物力、财力聘请高资质人才经过多年研究开发。但没有任何证据证明上述表示，如果真的投入了物力、财力并聘请了高资质人才，就应该提供开支发票和聘书及人员名单，而不能空洞地去表述。从对技术成熟度的分析可以看出，评估公司对该份报告分析就有极大的主观性、臆断性，其结论极不严肃。因此，需要申请对该评估报告重新做两份司法鉴定，然后再做综合评定，方显鉴定的客观、公平性。

　　6、市场仿冒、假冒行为非常普遍，截止今日仍未能确定雷某、谢某某就是侵犯深圳某电器五金制品公司的唯一侵权者，因此不能确定深圳某电器五金制品公司所谓的1091万多的经营损失应当有雷某、谢某某承担。

　　7、计算每台产品的净利润所引用的利润表中的净利润未扣除企业所得税，数据来源无从考证。

　　8、从商业秘密造成出口订单减少测算表，数据来源无说明。根据该表(P8)可以看出，在计算SM-168产品2008年至2009年的月平均销量环比增长率时，除侵权所造成的影响，未考虑公司销售规模的扩大、同类产品出口增长率和宏观环境的影响。

　　9、本鉴定报告所做意见中：主要的损失产生于2010年11月24日以后，根据工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所的097号司法鉴定意见书，深圳某电器五金制品公司的立式搅拌机驱动装置已经不再具有非公知性，因此，深圳某电器五金制品公司在2010年11月24日以后所产生的侵犯商业秘密罪损失不存在，更不应当由被告人承担。

　　十、本案现有证据事实不清，证据不足，不能认定谢某某侵犯商业秘密罪。实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下三种：

　　1、以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失作为损失的数额。这里既包括权利人本部的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

　　2、以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。

　　3、以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失;这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。本案若侵犯商业秘密涉嫌犯罪的，应当以合理使用费用作为商业秘密造成的侵权损失为宜。

　　商业秘密属于无形财产，其与有形财产有重大区别，我们不能简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。同时，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额。

　　第三部分 关于谢某某的技术能力决定了其不可能构成侵犯商业秘密罪

　　在案证据显示，谢某某2003年毕业于湘潭工学院，机电一体化专业，2005年11月份就职龙德电器工程部研发工程师，2005年-2006年在衍青公司研发部任工程师，2006年-2009年在溢丰电器研发部任工程师。这说明谢某某本身就具备非常丰富的电器理论和研发经验，有丰富的技术整合能力，而且深圳某电器五金制品公司能招聘谢某某进入研发部任工程师，并给与高薪，很大程度上是看中其固有的技术经验和整合改造产品的能力。另外，在2012年12月13日对MRDQ电器有限公司董事长王某某的询问笔录中也显示，涉案两款产品在谢某某来公司之前都已经上市销售，且谢某某入职后并不进行产品的研发。公司在没有对其做岗前培训，传授技术秘密的情况下，谢某某是不可能获得技术秘密的。涉案图纸也不可能有秘密而言，仅有图纸也不可能完成产品的设计。因此，可以得出结论，在没有其他任何渠道得到所谓的技术秘密的情况下，谢某某不可能构成侵犯深圳某电器五金制品公司的商业秘密。

　　综上所述，辩护人认为：深圳某电器五金制品公司是否享有合法的商业秘密尚在存疑，权利主体不明，而现有证据根本无法证明深圳某电器五金制品公司有商业秘密，其拥有的一些技术信息，通过和健伍、唐峰公司产品的比较，有很大程度上是抄袭上述产品所得。深圳某电器五金制品公司是否侵犯其他公司的同类产品不得而知。但我们可以确定的是东莞某公司在谢某某入职之前就已经开发出来的涉案产品，并不是谢某某盗窃深圳某电器五金制品公司技术秘密后所有，公诉机关对谢某某犯罪事实的指控是不充分的，存在诸多难以排除的疑点和矛盾。因此，辩护人认为，侵犯商业秘密罪的构成必需同时具备刑法第二百一十九条规定的四种表现特征。而本案涉案产品并不具有非公知性和保密性特点。因此，谢某某并不构成刑法意义上的侵犯商业秘密罪。

　　请法庭研究采纳我们的辩护意见!

　　此致

　　广东省深圳市宝安区人民法院

　　北京市两高律师事务所

　　答辩人：叶文波律师

　　日期：2014年X月X日

　　判决

　　被告人雷某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金……被告人谢某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金……。

　　二〇一四年五月七日

　　案件分析

　　《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有限徒刑，并处罚金：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　本案中，原告所列重大损失达1000多万元，法院虽没有完全采纳辩护律师“谢某某的行为不构成犯罪”的辩护意见，但充分考虑了辩护律师提出的无罪和关于损失计算畸高的辩护意见，故对谢某某等人做出了较轻的判决。从羁押之日起至2014年5月7日判决，再至2014年5月21日谢某某释放，谢某某在判决生效两个星期后即重获人身自由，可谓刑事司法实践中业内共知的“实报实销”。是坚持上诉到底，在遥遥无期中等待无罪的判决，还是无奈地选择认罪，十四天后即可获得人身自由，也许大多数人应该会选择后者。