浅析企业并购过程中的法律尽职调查 |
| 分类：法学论文 时间：(2011-03-27 06:00) 点击：535 |
浅析企业并购过程中的法律尽职调查 随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，我国企业之间的投资、融资、并购等资本运作行为已越来越普遍，而资本运作顺利进行的基础是对法律前提、资本市场和企业经营的全方位周密考察，如果缺乏这一基础的投资、融资、并购活动，无疑会有高度的投机性和风险。从目前国内资本运作的案例来看，运作的成功率却不高。这背后的原因当然有很多，但在资本运作时，缺乏有效的尽职调查却是一个不容忽视的原因。 一、法律尽职调查概述 法律尽职调查又称法律审慎调查，一般是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业一切与本次投资有关事项的合法性进行现场调查、资料分析的一系列活动。其主要是在收购（投资）等资本运作活动时进行，但企业上市发行时，也会需要事先进行尽职调查，以初步了解是否具备上市的条件。法律尽职调查的内容一般包括：目标公司的主体状况及股东状况、目标公司的不动产及动产状况、知识产权状况、重要合同及潜在法律风险、目标公司的债务与担保情况、目标公司与员工之间劳动法律关系、环境问题、目标公司财税制度、涉及的诉讼与仲裁等。 二、法律尽职调查的重要性 公司收购中的尽职调查是指并购方在交易开始前对目标公司的法律状况和经营等整体状况进行的一系列调查。尽职调查的结果对于设计交易结构、确定交易价格、防范交易风险具有十分重要的意义。 美国学者布瑞德福特•康纳尔就曾在《公司价值评估》中指出，如果对公司未来价值的变动并不清楚就实施并购，就是一种渎职。 在一项经验研究中,德国学者Berens和Strauch对德国1997年到2000年的1932次企业买卖进行了统计。其中有74%企业买卖中执行了尽职调查。在这些尽职调查中,买受人最主要的目的(45%)是减少风险,除此以外,还有确定企业的价值和买卖合同的价格,对目标企业进行分析,对未来的整合前景进行分析等目的。在各种尽职调查中,最常进行的是法律关系调查(90%),其次是市场与战略调查。 具体来讲,法律尽职调查在企业并购中的重要性,笔者认为具体有以下几个方面。 (一)减少和避免风险 通过法律尽职调查可最大限度地了解目标公司及股权的法律状态,减少股权收购合同执行后的各种不确定情况。当然,股权收购方也可根据法律尽职调查所体现的风险状况,作出是否收购及如何调整收购方案的决定。此时,股权收购方要特别注意股权收购中各种“风险”,如法律风险、财务风险、政策风险、改组风险和职工安置风险等。 (二)发现瑕疵 股权收购方很难像目标公司及股权出售方一样了解全面、细致、真实的信息,因此在股权收购中存在各方面的、有意或无意的瑕疵。对股权收购方来讲,尽职调查使成为必须。 (三)发现价值 在法律尽职调查之前,股权收购方难以确定具体价格,或拟定价格尚需要各种前提条件的肯定。通过法律尽职调查的反馈内容,收购方能对拟收购股权有进一步的价值判断,从而能在价格谈判中处于相对有利的地位。 (四)证据留存 法律尽职调查主要是针对有关的文件、函件、公文证书、单据等进行调查,这也是一个证据收集和整理的过程。由于在收购前期,双方的合作沟通良好,一般各种文件的获取也相对较为容易。但当发生收购纠纷时,这种根据尽职调查而获得的“证据”将很有可能成为日后诉讼的重要证据。 三、律师在法律尽职调查中的作用 尽职调查的法律概念出现在2001年中国证券监督管理委员会发布的《律师法律意见书和律师工作报告》第5条中：“律师在律师工作报告中应详尽、完整地阐述所履行尽职调查的情况，在法律意见书中所发表意见或结论的依据、进行有关核查验证的过程、所涉及的必要资料或文件”。这是在我国法律规范性文件中第一次出现“律师尽职调查”概念。 我国企业并购中的法律尽职调查通常由律师等专业人士完成,律师受当事人委托但不从属于委托人,其地位是独立的,不受委托人的意志左右。若其在办理法律事务时不能发表肯定性意见时,应发表保留意见,并说明相应的理由及其对并购的影响程度。审核并确定被调查对象所提供交易相关资料的真实性、准确性和完整性；协助委托人充分了解被调查对象的组织结构、资产和业务的产权状况和法律状态；发现和分析被调查对象的法律风险和问题，以及问题的性质和风险的程度。尽职调查的结果可能与卖方的实际情况相符，也可能不符。如是后者，就意味着毁约，卖方要承担责任。尽职调查的结果还可能被买方作为重新定价或决定支付方式的参考因素。一份出色的尽职调查能给双方做最后的决定吃一颗定心丸。 法律尽职调查的过程也是一个对目标公司了解的过程，对于化解收购兼并的风险，决定收购兼并交易模式的设计，是采用股权转让还是采取资产收购都起着很重要的作用，应当引起我们的重视。 企业并购中的尽职调查，在实践中相当复杂，涉及的法律问题相当多，本文只是根据我们办案的经验，作出浅议，希望对大家有所帮助。 北京市盈科律师事务所 智辉律师 2011年3月24日 |
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