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李伟华律师：谈谈《婚姻法解释三》的进步与缺憾

李伟华律师：谈谈《婚姻法解释三》的进步与缺憾

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三)于2010年11月向社会发布征求意见稿，引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，收到反馈意见9974条，书面来信181封，历时半年多，于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过并于2011年8月13日起施行。

　　解释三已经通过公布立刻引发业内和社会大众的广泛热议，究其原因，无非是本次《婚姻法》司法解释解答的既涉及当下的社会热点(房子)问题，又是司法实务中离婚案件的争议焦点难点问题，同时也是法律向当下社会一些不良的婚姻价值观的一次亮剑。网上引发讨论较多的是关于认定婚前婚后购房的产权权属问题，比如“父母给儿子买房媳妇没戏”、“嫁富二代不如嫁潜力股”、“男人笑、女人哭”、“男人离婚成本太低，增加离婚率”、“忽视女性在家庭中的付出、或降低生育率”等等，可谓“一石激起千层浪”。

　　改革开放进程中因将住房推向市场化但土地没有实现市场化，导致住房市场化十几年之后的今天迎来了房地产市场泡沫化、畸形化的发展时期，地方政府急于卖地创收，低价收购集体土地后高价卖给地产商，政府掌握土地的定价权推高房地产市场，现实是中国的住房质量不高但房价畸高、急剧泡沫化，导致购房成为高收入群体和新贵们的游戏，对普通老百姓是奢望而不可求的。因此，能够买得起房子、能够拥有一套自己的房子成为大部分人的生活追求，并不得不为之艰苦奋斗一生。在婚姻价值观上，大量年轻人都视“房子”为追求婚姻的第一衡量标准，选择婚姻抑或是为追求“房子”。我们去批判这种婚姻观是徒劳无力的，是社会现实造就了人的价值观，金钱物欲的世界我们又不能置身世外。时代催生出婚姻法解释三也是一种无奈，历来重视伦理、道德、情感的中国，不得不抛开传统伦理，专注理性探讨，婚姻法解释三更多是舍弃情感偏重理性，注重对个人财产的保护，体现了谁投资谁收益的理念，就此而言，本法是进步的。希望通过理性的立法提醒人们远离物质的婚恋观，回归婚姻的情感真谛。

　　立法者的本意是善的而为切实解决现实中实际问题的，也为司法裁判提供了强有力的依据。之外，我们或许更应该关注它引发的社会效果，积极的或者是消极的，是否会引发连锁反应，离婚率会升还是会降，是否会导致人们婚恋观的改变，女性在婚姻家庭中的角色是否会发生变化，是否会导致生育率下降、助长婚外情等等，评价一部法律的好与坏、利与弊，衡量一部法律进步与否也许只能用事实来说话吧，让我们拭目以待。

　　虽然本次释法偏重理性并追求解决实际问题，但本法的质量问题还是引发了本人不少困惑。这里不对逐条进行解说，只就个点阐明本人的疑问，梳理的同时也试图找到解开疑问的钥匙。

　　本人认为本司法解释在一定程度上有违民法的物权原理和婚姻法的精神，本解释第七条第二款规定，“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”根据民法的基本理论夫妻共同财产属共同共有，对此，《物权法》一百零三条和《婚姻法》十七条也有相关规定。此款试图使房产分割明确而简单化，但是依然存在漏洞。此处没有区分婚前婚后，如果是婚前购买可区分两种情况：一是(也是首先应当认定的)条款所说的，可视为双方按份共有(父母出资视为各自赠与，婚前购买不为夫妻共同财产，共同出资应为按份共有)，二是应视为登记方财产(根据物权原理，不动产以登记为要件并确定权属)，对另一方父母投入的部分形成债权债务关系;如果是婚后购买，登记在一方名下，父母的投资视为对子女的赠与，应当为夫妻双方的共同财产，此处是共同共有而不是按份共有(物权和婚姻法原理)，而此款笼统规定为按份共有明显有失法律的严谨。这里需要说明一点，父母出资如何就视为对子女的赠与，此种理解可从《婚姻法》解释二第二十二条和本条第一款得出。

　　本解释第十条规定，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。”此处也是物权原则与合同原则的一种紧张。司法解释没有对婚前购买婚后共同还贷的情形做出物权意义上的认定，而是交给双方协商处理，协商不成才认定产权归登记方。本人多少有些困惑，物权法规定不动产以登记为要件，本司法解释似乎多少忽略了这一物权原则，更加专注于当事人协商主义，或者登记主义与协商主义孰主孰次有些模糊不清了，物权法理中不动产登记主义原则是不可撼动的，婚姻中财产关系变得复杂，婚前婚后房产归夫归妻，本司法解释一定程度上对法律法理做了变通，但多少感觉有点混乱。

　　本解释第十六条规定，“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。”夫妻共同财产应当属于夫妻共同共有，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益应当属于夫妻共同财产(婚姻法第十七条、解释二第十一条)，那么，本条以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动所获收益应当属于夫妻共同财产，条款中“视为双方约定处分夫妻共同财产的行为”又有何意义呢，如果借款约定涉及后期经营收益的分配，是否是对《婚姻法》的一种背离，此条的立法本意何在，本条规定让人费解。

　　《婚姻法解释三》过于物质也好，是一部离婚法也罢，一部法律的进步与缺憾，需要从不同的方面去分析评说，所以，面对众说纷纭，我们看到了多面的法律，也许通过各种类似歇斯底里的剖析更能够帮助中国提高立法的质量并进步推动中国法律的进步。

　　李伟华

　　山东龙旭律师事务所

　　2011-8-17