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浅述为换取信用证所要求的提单而提供的保函的效力

浅述为换取信用证所要求的提单而提供的保函的效力

托运人借助保函来换取信用证所要求的提单这一行为只会发生在以信用证为支付方式并以国际海洋运输或者包含海洋运输的国际联运为运输方式的国际贸易活动中。所谓保函就是当承运人签发的提单与信用证上所要求的提单不相符时，为了能从议付行那里顺利结汇，托运人要求承运人将提单换成与信用证的要求相一致的提单，而因此向承运人提供的表明由托运人承担承运人因签发该提单而受到的一切损失的承诺文书。《汉堡规则》是调整这一法律关系的主要国际条约，《海商法》中没有规范保函的条款，在司法实践中海事法院是参照适用《汉堡规则》来处理此类纠纷的。

《汉堡规则》承认善意保函的效力。善意保函即使有效也只是在托运人与承运人之间有效，即承运人在因其出具了不符合客观情况的提单给收货人造成损失时，承运人应当先向收货人赔偿损失然后凭保函向托运人求偿，法院亦可直接根据保函判令托运人向承运人赔偿损失。与善意保函相反，《汉堡规则》规定恶意保函无效，承运人不但应赔偿收货人损失且不得享受责任限额，并不能凭保函要求托运人赔偿损失。实践中也有法院判令托运人与承运人承担连带责任的判例；其理论基点是二者恶意串通使收货人遭受损失属于共同侵权行为，应当承担连带责任。

一、恶意保函的种类

恶意保函其实就是托运人与承运人恶意串通，为了规避他们依照法律、信用证、贸易合同、运输合同所应承担的责任与风险而出具的保函。这种保函具有欺诈性，属无效保函。

1、为换取倒签提单而出具的保函。

     提单中注明的装船日期早于实际装船日期的提单为倒签提单。信用证规定了装船日期，托运人应在该装船日期之前（包括当日）完成装船，否则收货人有权拒收货物并提出索赔请求；议付行依照“单单相符、单证相符”原则也不会接受装船期晚于信用证所规定的装船期的提单。如果托运人为避免自身迟延交货的责任，与承运人恶意串通用保函换取倒签提单，这种保函属无效保函。收货人可要求承运人赔偿损失，也可要求承运人与托运人承担连带责任。承运人不得凭保函向托运人求偿，只能在其承担了责任以后，向托运人追偿托运人应当依法赔偿收货人的那部分份额。

2、托运人与承运人恶意串通为换取清洁提单而出具的保函。

清洁提单是指未加注货物表面状况有缺陷的提单。这种提单证明在托运人与承运人交接货物时，货物表面状况良好，当货物交给收货人时，如果货物表面状况有缺陷，承运人应当向收货人赔偿损失。在托运人与承运人双方交接货物时，如果双方明知货物表面有瑕疵，托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函属恶意保函。承运人不得依保函向托运人求偿，只能在赔偿了收货人之后向托运人追偿其应当承担的份额。

二、善意保函的种类

善意保函不存在托运人与承运人恶意串通的情况，而是承运人在不知情或者确有客观困难存在的情况下所签发的符合信用证要求的提单，接受托运人出具的保函是承运人签发该提单的前提。

善意保函只有一种，即在承运人不知情时或确有客观情况限制时，托运人为换取清洁提单而出具的保函。这种保函是承运人因为受到客观条件的限制，如缺乏识别手段或计量工具无法知晓货物表面状况是否存在瑕疵，在托运人的要求下并且托运人提供了保函的情况下，承运人才免去了提单上的批注——转换为清洁提单。

总而言之，恶意保函无效；善意保函仅在托运人与承运人之间有效。“善意”与“恶意”是只针对承运人而言的，只要承运人是善意地转换提单，即使托运人存有恶意地提供保函，也属善意报函。

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