吴锐锋：沈阳刑辩律师

辩护思路的两个基本问题

刑事辩护中，辩护观点与辩护思路是两个基本问题，而体现在具体的刑事辩护工作中，“以无罪辩护标准审查证据”、“从辩护的角度运用法律与证据”则是辩护思路的两个基本问题。

一、以无罪辩护标准审查证据――这是刑事辩护工作的首要问题

1、辩护方向的确定时间？

刑事辩护律师接受委托后承办案件，什么时候确定是做无罪辩护还是做有罪辩护的辩护方向（总的辩护观点）？

有的说只要犯罪嫌疑人、被告人不认罪的时候，有的说在开庭审判前，有的说在法庭调查结束以后、法庭辩护开始前，有的说在任何发现无罪辩护证据的时候、比如二审前根据证据一直在做量刑辩护、但申诉过程中发现了无罪辩护证据。

要想准确回答这个问题，必须先要明确一点：刑事辩护律师承办刑事辩护业务，始终是以“无罪辩护标准”审查证据。

2、“以无罪辩护标准审查证据”的含义

第一、该审查贯穿刑事辩护的始终，在任何时候都不能放弃这种严格地审查――即使是根据当时的证据、法律研究结论已经决定做量刑辩护、缓刑辩护的时候。

第二、该审查是全面的，包括对某一证据的内在属性（法律意义上的证据三性：客观性、合法性、关联性，以及其他自然属性）、某一证据与其他证据间的矛盾与印证关系（真实性、证明力）等等的全面审查。

3、以无罪辩护标准审查证据的原因

第一，是无罪推定原则。《刑事诉讼法》第162条第三项规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”

所以，一个人的行为是否构成犯罪，不取决于他客观上做了什么，也不取决于他认为自己做了什么，而取决于全案的刑事证据确实、充分地认定他做了什么。

所以，无罪推定原则，就成为刑事辩护律师在承办刑事辩护业务的全过程中、全面地以无罪辩护标准审查证据的直接原因。

第二，是申诉问题。《刑事诉讼法》第204条第一项规定了受理申诉并重新审判的一个理由：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。”

这说明，有罪或者无罪的“辩护方向”，只是根据“以无罪辩护标准”审查证据作出的阶段性结论和工作方向。贯彻刑事辩护始终的，只有“以无罪辩护标准”审查证据本身，否则，申诉过程中发现了无罪辩护证据，岂不证明了一审中根据全案证据作量刑辩护的错误？

4、辩护方向的确定时间

所以，辩护方向的终确定时间，不可能是固定的：只有在需要向办案机关明确表示辩护方向上的意见时，刑事辩护律师才会根据当时证据材料和相应法律研究的结论，确定阶段性辩护方向写入刑事律师文书、提交给办案机关，比如《申诉状》、《辩护意见》和《辩护词》，分别在侦查阶段充分会见后、审查起诉阶段提起公诉前、审判阶段宣判前。

而在与办案机关的办案人员平时依法会见过程中，如果无法根据当时证据材料和相应法律研究的结论、充分地确定辩护方向，就只能进行刑事证据问题上的交流，不能提辩护方向问题。

二、从辩护的角度运用法律与证据――这是刑事辩护工作的关键问题

1、法律条文的视角：审判的视角

刑事法律条文、刑事政策，一般是以审判的角度进行设计－－刑辩律师当然要理解这种角度，但这种理解只是用于换位思考时的审视，而不是辩护实务工作中的一贯思路。在具体的辩护工作中，要以辩护的角度、以辩护的思路运用法律。

比如，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，被告人“主观明知是犯罪所得及其收益”是犯罪构成要件之一。什么是主观明知？《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条从审判视角作了规定，并用了两个限制性短句即“但有证据证明确实不知道的除外”和“ 没有正当理由”――所以说是从审判视角作了规定，是因为这两个短句并没有明确这两点的内在含义与区别、以及证明责任究竟在控方还是辩方。

那么，从辩护的角度审视，这两个短句中体现的辩点，前者是“过失不知道”、后者是“无过失不知道”――不能从辩护的角度认识到这两种“不知道”的内涵、不能认识到前者的证明责任在于辩方、不能认识到后者的证明责任一般在控方但是辩方必要时也要积极去做攻击型辩护，就无法把握该罪辩护中的具体思路。

2、刑事证据的属性：要么是指控证据、要么是辩护证据

从客观上、逻辑规律上讲，一个刑事证据，要么是指控证据、要么是辩护证据，不存在既是指控证据又是辩护证据的证据，也不存在既不是指控证据又不是辩护证据的证据（这是从刑事证据自身属性出发来考虑的，因为与定罪量刑无关的材料，根本就算不上证据）。

如果发现有后两种情形，就说明指控工作或者辩护工作没做到位，需要进一步的工作来

加强自己一方的证明体系的证明力。

从辩护的角度讲，发现一个证据是指控证据，要进一步分析它的内在属性与其他证据间的联系，如果发现该证据不具有证据三性（客观性、合法性、相关性）或者真实性，可以直接否定该证据的可采性；如果发现该证据又是辩护证据的，就需要结合其他证据把该证据固定在辩护体系之中，争取把控方证据质变为辩方证据。

再从辩护的角度讲，发现一个证据既不是指控证据又不是辩护证据，但辩护陷入一种被动之中，也要进一步分析它的内在属性与其他证据间的联系，争取把该证据固定在辩护体系之中、作为辩护证据使用。

如果进一步的指控或者辩护工作后仍然出现后两种情形，就需要运用刑事证据证明责任原则，即推定由控、辩的哪一方来承担某一案件事实与情节不清、证据不足的不利的后果。一般而言，指控证有罪的证据确实、充分的证明责任在控方，运用这一原则的辩护方式，也被称为“防守型辩护”。而需要辩方承担证明责任的，一般是刑事法律明文规定的，比如正当防卫的证明责任、洗钱罪中“过失不知道”的证明责任，等等。