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跟律师学维权系列一：从海南三亚“天阔广场”项目中学会拆迁维权

跟律师学维权系列一：从海南三亚“天阔广场”项目中学会拆迁维权

文：北京圣运律师事务所拆迁首席律师王优银

日前笔者接受陈女士委托代理一起三亚市住房和城乡建设局（以下统称被告）拆迁许可案件，一个看似简单的案件背后，折射出海南三亚拆迁乱象丛生，作为普通的被拆迁人，我们如何应对，如何在众多政府文件中寻找到拆迁许可行为的违法点以维护我们自身权益。作为承诺只为被拆迁人与被征收人维权的北京圣运律师事务所首席律师将以三亚市“天阔广场”拆迁项目为例，帮大家看懂拆迁维权。

一看在诉讼中被告举证是否超过法定期限。

本案中被告无法定理由超期举证违法，应视为作出的三房拆许字（2010）第2号《房屋拆迁许可证》没有证据。

依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下《证据规定》）第一条  “根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据”之规定，被告在2011年7月27日接到人民法院送达的起诉状副本，2011年8月11日举证，明显超期。虽然该条第二款规定了延期举证的规定，但法定理由仅限定在“被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”。本案中被告以资料多收集不齐的理由不符合法定要求，且合议庭并未出示同意延期的笔录资料。本案应依法认定被告超期举证违法。

二看被告举证是否提交证据原件。

本案中被告提交的证据均系复印件，无法证实其真实性，依法不能作为定案依据。

依据《证据规定》第五十七条“下列证据材料不能作为定案依据：  （四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料； （六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物”之规定，被告对于自己掌握的证据原件拒不向法庭提供且超期举证，依法不能作为有效定案依据。

三看被告证据是否系在作出行政许可行为后或行政诉讼中收集。

本案被告在诉讼中收集证据违法。

被告在所谓的延期申请中称系“收集证据”需要较长时间，足以证明本案的证据系被告自认在诉讼过程中收集证据。

依据《证据规定》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据： （一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”之规定，本判决被告作出的行政许可行为违法。

四看被告举证的证据是否符合法定要件。拆迁行政许可案件中是否《城市房屋拆迁管理条例》之规定。

对于本案被告超期提供证据非原件无法律效力外，针对合议庭要求对相关证据内容提出以下意见，（特别提示，对于内容的法律意见仅为让合议庭更好的了解拆迁许可中的违法点，不代表原告对被告超期提供证据质证的认可，原告对被告超期举证拒绝质证）：

（一）被告提交的证据复印件一至二十中的政府文件及会议纪要违反《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》“地方政府不得违反法定程序和法律规定，以政府会议纪要或文件代替法规确定的拆迁许可要件及规划变更”的禁止性规定，属于明显行政违法。

（二）证据一至二十没有一项系《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的“（一）建设项目批准文件”。依据《企业投资项目核准暂行办法》　第二十二条“对应报项目核准机关核准而未申报的项目，或者虽然申报但未经核准的项目，国土资源、环境保护、城市规划、质量监督、证券监管、外汇管理、安全生产监管、水资源管理、海关等部门不得办理相关手续，金融机构不得发放贷款”之规定，没有项目批准文件，其规划、国土、拆迁等文件均违法。

（三）被告提交的证据四《建设项目选址意见》落款日期为2007年5月22日，该意见书明确写明“有效期为三个月”。足以证明被告2010年7月15日作出三房拆许字（2010）第2号《房屋拆迁许可证》时依据的《建设项目选址意见》早已失效。依据失效文件作出的许可违法。

（四）没有补偿安置资金证明及监管证明。

本案中被告在2010年7月15日作出的拆迁许可中的，没有验证拆迁人在2010年7月15日银行是否有拆迁补偿资金，也没有签订补偿安置资金证明。该行为违反了《城市房屋拆迁管理条例》第七条、《海南省〈三亚市城市房屋拆迁管理规定〉》第七条、《海南省城镇房屋拆迁补偿安置资金监督管理办法》第五条、第六条、第十一条之规定，在没有补偿安置资金的情况下为拆迁人颁发许可，存在重大违法。

（五）本案被告在拆迁人无规划许可文件、土地批准文件情况下作出拆迁许可违法。

五看拆迁许可是否有申请人的申请文件。

拆迁许可系依申请才可作出许可，行政机关无权依职权作出。本案中没有申请作出许可违法。

本案中被告提交的超期证据中没有拆迁人提交的申请文件。依据《证据规定》第五十三条“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”。被告在没有拆迁人申请的情况下作出的拆迁许可，违反了拆迁许可依申请许可原则，其作出的本案拆迁许可违法。

六看申请人是否具备法定资质。

本案中行政机关没有验证拆迁人的营业执照及开发资质，违法。

作为拆迁许可机关最基本的是要核实申请人身份是否真实准确，本案中被告没有核实验证拆迁许可申请人的身份，无证据证明拆迁人具备合法的行政许可申请主体，属于事实重大不清，其作出的拆迁许可违法。

七看拆迁许可延续是否符合法定要件，拆迁许可延续亦是独立行政行为，申请人亦应符合拆迁许可法定要求。

本案中没有证据表明是续证。

被告在庭审中称本案系续证，但没有提交任何有效证据证明本案拆迁许可行为与原颁发拆迁许可之间存在法律上的关联性。依据《证据规定》第五十三条规定，无法认定被告所述。作为独立许可亦缺乏相应的证据要件，依法应确定违法。

八看社会效果，如何辨别公共利益。

本案拆迁许可不属于公共利益，恰恰是侵犯了公共利益。

被告称本案项目被列为市重点项目，拆迁许可已经拆迁1/3，且拆迁规划中有一座小公园因此属于公共利益的辩解不能成立。理由如下：

（一）本案被告没有举出任何合法有效的证据证明已拆迁1/3的居民，据原告所了解，拆迁区域仅在2008年拆除一个公司的宿舍楼而已。退一万步讲，假设被告夸大的拆迁1/3存在，那尚未拆迁的2/3居民的利益更是公共利益。被告提供的证据八《三亚市人民政府关于同意天阔广场改造项目拆迁补偿安置方案的批复》中明确列明了天阔公司应提交2000万的保证金，在2008年底如拆迁没有完成，则建设部门可用该2000万资金为已经拆迁的居民购买安置房，所以本案拆迁许可违法不会侵害到已经拆迁居民的利益。

（二）本案项目被列为市重点项目是2008年列项。作为重点项目更应成为依法行政的典范工程，本案数多未拆迁完成，众多的违法点恰恰是行政许可违法案件中的“典范”。违法的行政行为侵害的是广大人民群众的合法权益以及政府公信力。相关行政人员既然签订了责任书，就应承担个人行政责任，不能将个人应当承担的责任借“公共利益”为名推给社会大众。只有确认违法或撤销违法的拆迁许可，对相关违法的行政人员进行处分或追究其法律责任才是维护的真正的公共利益。

（三）关于所谓小公园建设问题。本案系拆迁人无力拆迁，造成2007年政府规划的小公园建设至今四年迟迟没有建成，原因只有一个拆迁人不具备合法的拆迁主体，没有能力进行合法的拆迁。本案更应该撤销违法的拆迁许可。由市政府相关部门重新对小公园项目立项，相信新规划会更快的实现，以丰富三亚市人民的业余生活和环境。

九看被告举证是否包含职权依据和法律依据。被告对其有权作出拆迁许可行为的职权及作出具体许可行为的法律依据负举证义务。

本案被告在法定举证期限内没有提交作出具体行政行为的职权依据和法律依据。

（一）被告不仅没有提交拆迁许可申请人需要提交的拆迁许可申请书，更没有提交（2010）第2号《房屋拆迁许可证》存根或许可证复印件。而原告也仅在人民法院的（2010）城行初字第119号行政裁定书中第一次见到该许可证号。该（2010）第2号《房屋拆迁许可证》是否真实存在至今成为一个迷。被告证明不了自己做出了合法有效的（2010）第2号《房屋拆迁许可证》文件，依法应承担举证不能的法律责任。

（二）被告未提交任何作出行政许可的职权依据和法律依据。依据《证据规定》第一条，应视为其作出的行政行为没有职权依据的法律依据。此仅一点，亦应依法确认被告作出的拆迁许可行为违法。

十看判决依据，我们尽可能选择最正确的法律判决依据供法院判决时作为参考依据。

本案判决应撤销违法行政行为，如撤销确受限制亦应确认拆迁许可违法。

本案应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条依法撤销违法的具体行政行为。

贵院在以往判例中引用的系《行政许可法》第六十九条，行政机关或其上级机关在日常行政监察中发现行政许可违法所采取的措施，该条款未并授权司法机关该行政权。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条明确规定了“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。该条款系最高人民法院对于此类案件明确的规定，人民法院在判决时应优先采纳。

通过以上十点分析，我们作为一个普通人应该也可以看出被告作出的拆迁许可行为在职权依据、法律依据以及事实是否清楚、证据是否充足、程序是否违法等方面是否有存在不足之处。

本文仅以个例作为抛砖引玉，希望大家指正。作为北京圣运律师事务所的征收维权首席律师，希望广大被拆迁人与被征收人在遇到征收、拆迁时及时采取法律手段以维护自己的合法权益。法律维权也是笔者在多年社会实践中总结出胜率最高的一种方式，再次希望本文能给困惑中的被拆迁人以帮助，祝大家维权成功！

王优银律师，11年法律维权执业经历，《中国律师》杂志、《中国律师网》特邀评论员，北京市律师协会行政法委员会委员，中国百强大律师，征地拆迁业务首席律师，电话：13811117637，邮箱：china-lawyer@126.com，拆迁维权网：www.dingzihu888.com，承诺仅为被拆迁户维权的专业律师。QQ：373871012 拆迁维权QQ群：85211357；127500696；127501291