陈敏律师

案情回顾：

近日，深圳市罗湖区法院审判了一起具有警示意义的典型强奸案，一名案发时年仅16岁的许某与13岁女孩张某恋爱同居，在双方家长均未追究的前提下，许某被公诉机关提起公诉，一审宣判许某构成强奸罪，处有期徒刑1年3个月。

相关法理：

1、《刑法》第二百三十六条第二款规定：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚——即不论女孩是否自愿都以强奸罪论处。

2、《刑法》第十七条规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

3、《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（２００３年１月８日最高人民法院审判委员会第１２６２次会议通过）：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

结合上述法律法规、司法解释，与广大同仁作如下探讨：

1、 许某行为是否构成强奸罪？

首先，作为男女朋友，我们合理推定许某对方未满十四周岁，且在此种明知情况下与对方发生性行为；

其次，根据最高院批复，明知对方未满十四周岁而与之发生性关系，不论对方是否自愿，均以强奸罪论处。

接着，我们来分析强奸罪的构成要件：

客体要件：妇女的性的不可侵犯的自由权利；

客观要件：强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为；

主体要件：年满十四周岁具有刑事责任能力的男子（此处略去共同犯罪中涉及妇女一节）

主观要件：表现为故意，并且具有奸淫的目的。

笔者认为本案的关键问题在于，许某的主观故意，其所存在的主观仅仅是与张某发生性行为，且获得对方自愿，并不存在奸淫的故意，也没有违背妇女的性的自由权利。强奸罪是一种侵犯人身权利的故意犯罪，纵观案件中许某行为，显然不存在奸淫这一主观故意，既然不满足强奸罪的主观恶性，又如何构成强奸罪？

笔者认为此处是有待商榷的，且随着物质生活的富足，未成年（包括幼女）逐渐呈现出行为方式成年化、外貌思想成熟化，有足够的理解力和判断力来只配自身性权利的自由。

2、量刑是否妥当？

首先，根据刑法规定，强奸罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，奸淫幼女从重处罚。假使许某构成强奸罪，那么此案的量刑起点是三年以上。

其次，根据《刑法》第十七条规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

一个加重情节，一个从轻或减轻处罚情节，最终在法官的自由裁量权中得到一个“一年三个月”的有期徒刑，笔者认为，此种量刑虽不尽善尽美，却也在合理接受范围内。

然而，终究是先定性，后量刑，若是定性错了，量刑也就成了空中楼阁，无处立脚。

律师点评：

目前未成年人恋爱同居的现象十分普遍，我们姑且不去评论相关法律的严谨性，但务必尊重法律的严肃性，广大家长及青少年应以此案为借鉴，谈一场健康而理性的恋爱，莫要儿戏了感情，又儿戏了法律。