陈敏律师

互联网产业创新亟需反垄断机制

题记：应某网站之约，写于2012年4月18日、奇虎360诉腾讯案开庭之际。

4月18日中国反垄断第一大案、中国互联网企业界打响的反垄断第一枪——奇虎360与腾讯的诉讼案在广东省高等人民法院进行公开审理，奇虎公司索赔金额高达1.5亿元人民币，对“相关商品市场”这一关键概念的界定成为双方争执不下的一个焦点，因为这直接关系到推算腾讯所占的市场份额大小。

近来网易、腾讯、imo等大小互联网公司之间频发竞争纠纷，让长期以来互联网企业之间的反垄断和不正当竞争的矛盾再次成为焦点，与此同时，互联网反垄断创新环境问题也引起了法学界的普遍关注。

抄袭与剽窃是当下国内互联网产业最流行的词汇，在一起又一起的“抄袭”、“剽窃”事件之后，引发了无数口水战，腾讯成为众矢之的，那只憨态可掬的企鹅在身中数刀之后依然顽强故我，甚至愈战愈勇。

2月，UC浏览器公开指责QQ手机浏览器存在抄袭和在市场份额上造假嫌疑，并起诉腾讯不正当竞争。

3月，即时通讯厂商IMO指责腾讯QQ企业版抄袭，并在《21世纪经济报道》刊登半版广告：“你应该向imo道歉。你应该向互联网创新者道歉。你应该向全国的企业经营管理者道歉”。

4月，网易正式向苹果公司的应用商店(A ppStore)提起投诉，指责“腾讯新闻”应用抄袭网易的“网易新闻客户端”。之前，网易发表声明称，旗下产品iPhone应用“网易新闻客户端”，遭到腾讯的“腾讯新闻”抄袭，网易强烈谴责腾讯行径，并要求腾讯主动将抄袭产品从应用商店下架。

据悉，业内对腾讯“抄袭”、“不正当竞争”和“滥用市场支配地位”等行为的指责由来已久。据相关机构统计，目前声称被腾讯抄袭的公司超过50家，相关软件和服务超过7 0款，其中包括联众、浩方、UTalk、跑跑卡丁车、迅雷、支付宝、梦幻天堂、搜狗输入法等知名软件和应用，唯一的原创QQ会员，蓝钻、红钻、黄钻等收费制度。另外，还有不少公司称遭到腾讯各种形式的不正当竞争。

即时通信公司im o总裁张翀睿在接受《经济参考报》记者采访时曾表示腾讯利用其巨大的用户优势、通过抄袭其他公司软件或服务、辅以强制搭销等方式，可以轻易地获得巨大的市场份额。对此，有关业内人士将腾讯上述行戏称为“野蛮模式”。

近年来，随着互联网产业的规模化、系统化、多样化，在搜索与社交方面形成了更为广泛的辐射作用，然而，对互联网产品的创新环境的保护与建立始终没有跟上产品自身发展的脚步，大量的剽窃、抄袭事件存在，又缺少健全的法制与明确的法律约束，导致互联网企业层出不穷地上演“口水战”，试图以从道德的层面进行自发性的约束，但于事无补，也丝毫没有让这种恶劣事态有所改观。

也正是基于此，3Q之诉有着深远的示范意义，成败与否都将给中国的互联网反垄断立法敲响沉重的警钟。

中国目前的互联网产业存在如下特征：巨头垄断资源、产品相互雷同、发展模式封闭，基于这种特性所带来的负面影响正越来越严重地危害着互联网产业的生态体系健康发展。如关于抄袭产品引发的不正当竞争诉讼；以及利用用户规模优势，强行推广产品、打压对手，引发的滥用市场地位的反垄断纠纷诉讼屡见不鲜；几乎波及当下每个互联网龙头企业。

互联网作为新一轮科技革命的经济形态，它的发展里同样需要产业链、需要服务商之间的制衡、需要良性竞争，通过良性竞争推动互联网的创新，从而保证互联网不断的给用户提供更新更好的服务——这就对中国目前的反垄断机制提出了更高层面的要求。

目前，我国的互联网多是通过免费服务形成有偿服务的副效应，对于这种模式所产生的巨大市场，如何界定互联网企业的垄断地位，如何确定垄断行为的有据可依，对只有传统反垄断法条的中国政府而言建立反垄断机制更是一种挑战，也是一项非常需要智慧的决策。

尽管我国已有反垄断法和反不正当竞争法等经济法律，但由于互联网业的特殊性，如何判断市场中的垄断行为，如何界定企业滥用市场支配，如何界定经营者集中，如何界定滥用行政权力排除、限制竞争等问题，又如何对垄断行为采取行之有效的调查，目前仍处空白。

我国《反垄断法》于2008年8月1日起施行，这些年的主要审查对象是外国资本对内资企业的并购，近来又将方向转到民众诟病的国企垄断问题，对互联网产业这一块仍是空白，既未定性也未定位，更不要说什么惩戒性的措施，所以，我国亟需建立对应的互联网反垄断机制，并出台相应的司法解释。

他山之石，可以攻玉。早年在美国，微软与网景之间的惨烈竞争，让网景成为反垄断斗争的战败者，但由此推动了美国反垄断调查机制建立。此后电信巨头美国电信电报公司（AT&T）由于反垄断而拆分，于是孕育出谷歌等新一代企业，而如今谷歌成长后也要接受反垄断调查。

综上所述，笔者认为，我国建立反垄断机制并不是单纯地打压少数互联网龙头企业，而是在允许其做大、做强的同时，也可以做好，同时给其他中小型互联网企业一个发展起步的空间。所以，唯有建立反垄断机制才可成就互联网创新环境的良性轮回。