柴智锋的空间

知识产权经典案例探讨

如何运用"思想和表达二分法"破解知识产权疑难案

    概念是解决问题的钥匙。《著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。1 强调作品是思想的表现 ；2 作品具有独创性或原创性；3 能以某种形式复制的智力成果即成果性。可见法律保护的是“表现”“某种形式的成果”，界定的非常清楚。概念和特征是分析案子所必须的。从作品的创作活动来看，思考----创作----成果，即表现形式。法律保护的是最后的“成果”，而不是之前的思考和创作过程，既思想。思想和表现，二者是主观与客观、精神与物质的关系，思想是抽象的，构思是为表现抽象的思想寻找具体形式的过程，构思是具体的，但它却停留在主观阶段，一旦它借助恰当的物质材料得以表现，就成为具体的、客观的、可以为人感知、可以传递和扩散的形式。同一思想，可以有不同的构思和表现。可见，内心意图和构思是不能称之为作品的。

美国法律对此有明确而详尽的界定。美国《1976年版权法》第102条开宗明义保护作品的三条标准：“在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及到作品中一切属于想法、程序、过程、系统、运作方法、概念、原理及发现的部分”既，1 作品固定性的要求（FIXED IN AND TANGIBLE MEDINM OF EXPRESSION ）；2 作品原创性的要求（ORIGINAL WORKS OF AUTHOR SHIP）；3 版权法只保护表达而不保护思想（IDEA/EXPRESSION）。

作品固定性的要求（FIXED IN AND TANGIBLE MEDINM OF EXPRESSION ）是 指作品的表现形式的稳定性和长期性要让人足以在大于瞬间的时间跨度内，能对作品进行感知、复制或传播（与伯尔尼公约规定一致，但实践中界定的作品和我国有差别）。作品原创性的要求（ORIGINAL WORKS OF AUTHOR SHIP）是指作者运用自己的方法和习惯将思想通过文学、艺术、科学等形式表现出来的个性，在作品的体系构成、排列设计、内容取舍或者组合上体现出作者的独巨匠心之处。在此必须明确的是，独创性不是指作品的内容，而是指其表现形式，强调思想的表现形式必须有独到之处。版权法只保护表达而不保护思想（IDEA/EXPRESSION），各个国家的版权法之所以都不保护作者的思想，就是因为不希望此举禁锢了后来者的创作空间和思路。版权法所赋予作者的只能是经济上的刺激而不是思想上的垄断。保护表达可以帮助保护作者的市场利益，以吸引更多的人投身到创作中来，而保护思想则打击了创作的繁荣，这无疑是走向了版权法保护的对立面。版权法保护表达而排斥思想的目的在于避免知识产生却又无法为人们所应用的尴尬和浪费。

     对于思想和表达如何区分和保护？

（一）BAKER案是美国历史上第一个将思想和表达区分开来的案例。此案的原告出版了一本关于如何改进记帐方法的书，书中还附有了一些原告所设计的表格，不久，被告也出版了同样一本书，只是对于表格进行了少许改动，原告因此起诉被告侵犯版权。审理此案的大法官BRADLEY认为应该对记帐方法和对记帐方法的表达这两个概念进行区分，前者作为一种新技术应该受到专利法的保护，而后者才是版权法保护的内容。如果以版权的方法来保护前者的话，实际上造成的是作者对于新技术的垄断，因此作者可以根据版权法制止他人对于自己作品的复制，却没有权力阻止别人使用自己作品中提到的新方法记帐。此案的空白表格被认为是不能取得版权的，即便表格在设计上确有创新的地方。书本是被作为一种表达而受到版权法保护的，而表格是将书中的想法运用于实践的工具。

（二）区分的方法、标准、原则的探讨。A、A、HOEHLING案。事件：1937年5月6日下午7点25分，德国的HINDENBURY号满载着富有的乘客的豪华壮观的巨型飞艇自德国飞往美国，位临NEWJESEY上空时突然发生爆炸并迅速解体，36名乘客和工作人员当场遇难，52人幸存。事后，美、德两国成立了联合调查组并发布了正式的官方调查报告，新闻媒体也进行了大量的报道。A、A、HOEHLING（以下简称A）在1962年发表了一部名为《WHO DESTROGED THE HINDENBURY》的历史小说，其中汇集了他对该事故多年来的研究成果，参阅了大量的第一手资料，寻访了许多该事故的幸存者、知情人。这本书是以研究报告的形式写成，将事故归结为一个叫SPEHI 的乘务员故意造成，在风格上完全追求纪实的效果。10年后，MICHAEL、MAC DONALD MOONEY（以下简称M）也完成小说《THE HINDEN BURG》。该小说里HINDENBURY 号被符号化成一个科技的象征，与代表自然的“5月”形成一个对比，而事故的发生则被解释为美丽的自然的力量对于丑恶的科技的力量的胜利，此外，直接促成SPEHL在书中以一个多愁善感的工匠形象出现等。该小说被拍成电影。当A得知这部电影即将上影后，以侵犯版权和不正当竞争为由将M告上了法庭。A 起诉的核心理由在于他认为M 抄袭了其小说的主要情节。M 承认自己在创作的时候参考过A 的作品，并且依赖于其中提供的对一些历史细节的描述。并且在创作过程中不仅查遍所有的已知的资料文献，而且还亲往德国并和一些幸存者进行过面谈。该案中一个重要的方面是 “M 承认自己在创作的时候参考过A 的作品，并且依赖于其中提供的对一些历史细节的描述”既本案事实部分基本无争议，双方当事人均予以认可，故不再详析。被告认可事实是否意味着必然构成侵权呢？

A  在司法实践中对于该类案件应该如何办理？

1 首要的是确定原告对于自己的作品拥有著作权，这点在本案中是确定无疑的。

2 抄袭通常有两种模式：复制作品并不当占有；接触并实质性相似。

前一种模式重视的是被告作品中那些地方是剽窃原告的作品，再说明这些剽窃的内容足以构成不当的占有且并非“合理利用”。后一种模式是确定被告有机会接触原告的作品并且被告作品与原告作品具有实质性相似。

前一种模式内涵外延明确无歧义无须解释。关于后一种模式，什么是实质性相似？通常以内在标准和外在标准相结合来作为判断的根据。其本质是先区分两部作品中受保护的表达及不受保护的思想，再将它们放在不同层次上进行比较的模式。把思想方面的比较称之为外在的，因为这通常都被看作是一个法律问题而可以借助客观的标准来衡量；而把表达形式方面的比较称之为内在的，因为这完全是一个主观的问题而需要通过检验普通人合理的反应来判断。根据这样的区分，被告的作品要是和原告的作品具有外在的也就是思想上的相似，那也只能说明被告复制过原告的作品，原告还必须指出两部作品内在的相似性才可以证明被告的复制达到了侵权性的不当占有的程度。

另外，该标准应结合整体概念和感觉标准来进行，即考察两部作品表达方面给普通人的整体概念和感觉在多深的程度上相似，在宏观上来衡量。

B，  1  对于原告诉被告抄袭其作品部分“M 承认自己在创作的时候参考过A 的作品，并且依赖于其中提供的对一些历史细节的描述”既本案事实部分基本无争议，双方当事人均予以认可，故不再详引分析。可见原告该部分作品从思想上（外在的模式）分析是对于一起历史事件的解释，不具备作品的原创性或独创性特征。如果原告不能证明是被告将原告独创性的内容窃为己有，而仅是对于历史资料的使用，则侵权的指控很难成立。司法实践中一向将这类对于历史及事实的解释排除在版权保护之外。美国大法官LEARNED  HAND指出：在对于事实的陈述和选择方面没有版权可言。

2  原告还指出被告的作品中零星存在一些段落及短语几乎直接取自于他的作品，比如：全体乘务员出发前在啤酒馆里的狂欢；以及当时人们互相用“HEIL HITLER”打招呼；包括德国国歌在内的不少歌曲等。这些显然应该被算做是一种场景，即在描写一个主题时不可避免会涉及到的一些事件、特征与环境。场景原则（SCENES AFAIRE），其主要被应用在文艺作品领域内，指的是当伴随着某个主题必然会出现一些场景，已经在创作中成为一个不可避免的套路时，这些场景不被著作权法保护。以及“想法和表达密不可分”是指一些想法只能通过某种或有限的某几种方法表达出来，则适用合并原则。合并原则是指当一部作品中的想法和表达联系紧密到无法分开时，不尽思想不受版权保护，这时就连表达一同进入公共领域，这种情况在涉及电脑软件的案件中最为常见。从这些原则可明显看出，首要的还是要区分作品的思想和表达，只有在思想和表达不可或难以分开使用时，基于不保护思想才放弃保护表达，即，如果保护该类表达就禁锢了思想，那么版权保护在这些地方就会消失。正是因为作家在写到一个特定的历史时期或故事情节中无法回避某些约定俗成的标准及套路，所以司法实践中从来都主张该类“作品”是不受版权保护的。另外，对于零星的情节版权法也是不保护的。如果简单的以句子相似作为独创性的判断标准，相信我们会失去许多优秀的作品。

3  需要特别强调的是， 如果特定人通过自己的创造性劳动对历史资料进行重新整和所产生的结果，则不再是纯历史资料，其性质不属于“历史资料”而是属于“作品”，受到版权法的保护。这些与以上所述的差别是泾渭分明极为明显的，故不再详析。最为典型的案子则是《末代皇帝》版权之争案。可见，版权保护从来就不会扩及到那些对历史进行忠实记录或者提出解释假说的作品，正是因为如此，版权法的保护在历史题材的作品中实际上是相当狭窄的，仅仅局限在作者对于历史事件与理论所作出的原创性的表达中。