蔡骏的空间

中国存废死刑之争

       作者沈彬 系上海法律工作者

       近日，全国人大常委会审议了《刑法修正案(八)草案》。草案拟取消13个经济性非暴力犯罪的死刑。在审议过程中，“国家公职人员贪污贿赂死刑罪名是否该取消”的话题，引发了代表委员的激烈讨论。有委员认为：“从国际上看，大多数的国家，尤其是发达国家，经济犯罪和贪污贿赂罪犯一般都没有死刑，因为职务罪犯特别是贪污贿赂罪犯不同于一般的刑事犯罪，情况比较复杂，涉及的面也比较宽”，根据实践情况，贪污贿赂罪以不涉及死刑为好。

       从国际立法潮流看，废止、限制死刑能体现司法文明和进步，这几乎成为法律专业人士共识；这一“进步”的立法意向，却遭到了民意的反弹——— 事实上，废除死刑或减少死刑的声音多数来自学界经院，在废除贪官死刑上，草根与精英阶层更是针尖对麦芒，草根没有任何退让。这样的争论焦点，可能正是中国存废死刑之争的真问题所在——— 司法公平，监督公权。

       要讨论中国死刑的存废问题，先看看世界形势，给自己一个定位。据统计，世界上有128个国家法律已经没有规定死刑，或者在实践中已经不实行死刑，另有10个国家已经不对包括杀人在内的普通犯罪适用死刑；仅69个国家仍然有死刑。被不少国人视为标准的欧洲大部分国家已经废止死刑，且加入欧盟的国家有义务签署“附加议定书六”“附加议定书十三”，这两个文件分别规定：国家在平时和战时都不得执行死刑。

       但被国人视为标准的美国，恰恰是保留死刑的，“这在发达民主国家中近乎绝无仅有”，按《美国死刑悖论》一书的作者齐姆林教授的话说：这使得美国日渐脱离盟友，且实际上已经被欧洲国家视为野蛮的例外。在美剧里，左派律师、自由主义者，经常把美国与伊朗等保留死刑、且执行人数较多的国家编排一起，揶揄美国的“法治文明”。其实，美国在上世纪六七十年代，有十年时间也没有适用过死刑，但在1977年，美国联邦最高法院判决重申死刑的合宪性之后，美国死刑得以恢复。齐姆林认为，死刑在美国的存续源于美国强大的“义务警员司法”(vigilante justice)的传统，死刑代表了美国民众对暴力司法的深层信仰。简单地说，就是美国38个州的人民觉得不应该废死刑，强大的民意战胜了废止死刑的“进步”理念。

       在存废死刑之争中，很多地方都存在精英PK草根、进步理念PK民意的问题。但各地死刑之争的焦点并不一样，在美国，焦点在于死刑是否属于宪法所禁止的不必要的残酷刑罚；而中国当下则聚集于司法公正、监督公权的问题。此前，早就有人列出一长串贪官未被判死刑的名单，现在立法机关可能废止死刑了，公众自然条件反射地想到这是不是对贪官的网开一面？与其说在死刑问题上国人昧于人道精神、世界潮流，毋宁说是对司法公正的、对公权的深深焦虑

       有人想找到欧美关于惩治贪官的酷刑，但很失望：一则，欧盟国家几乎废止了死刑，美国虽然有死刑，但几乎只能适用在杀人罪，大家还真没有听说过欧美贪官被枪毙的。二则，法治国家，监督严格，舆论畅通，贪官少有犯罪的制度土壤，也用不着死刑。比如，丹麦30年来最大腐败案涉案金额仅7.5万元人民币。

       从上可见，遏制腐败问题不能依赖死刑，而是要依靠制度制约、舆论监督、司法公正等；反过来说，在这些制度目前还无法令人满意的条件下，先对贪官废止死刑，自然公众无法接受

       立法除了应体现时代进步、彰显人道之外，更应承担立法体现人民意志的本义，很难想象无法被大多数公众所接受的立法“进步”是一种进步。