史玉梅律师

【原创】外国企业常驻代表机构 用工二审答辩状

　　二审答辩状

　　答辩人：AAA北京代表处

　　住所地：北京市EEEE区东长安街F号东方广场东方经贸城

　　负责人：CCC，首席代表。

　　答辩人就上诉人BBB劳动争议一案，提出答辩如下：

　　一、从法律适用讲，答辩人与上诉人之间不属于劳动关系，不受劳动法调整。

　　第一，答辩人不符合劳动法规定的用人单位，与原告之间的纠纷不适用劳动法规调整。

　　被告的主体资格从法律上定性属于“外国企业常驻代表机构”，不符合劳动法规规定的用人单位。

　　根据《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、《关于外国企业常驻代表机构的登记管理办法》、《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》等相关法律法规规定，外国企业常驻代表机构非本国企业，不具有劳动用工权，不属于国家规定的用人单位范围。其用工需要外事服务单位(劳务派遣单位)向外国企业常驻代表机构提供。

　　第二，外国企业常驻代表机构与其代表之间的纠纷，不受劳动法规调整。

　　上诉人是AAA的派遣代表，其报酬也是AAA为其支付。在为上诉人办理《代表证》时，答辩人向北京市工商行政管理局提交对上诉人的授权书，获得了市工商局的审批，上诉人应当是AAA的员工。外国企业的员工与外国企业之间的纠纷，应当适用该外国法，不应适用中华人民共和国的劳动法规。

　　二、上诉人所称的“上诉人为被上诉人提供劳动半年多的整个事实过程，完全符合劳动关系的基本特征，是典型的劳动关系”的观点是根本错误的。

　　并不是只要符合劳动法规的工时制度、管理要求、考勤制度、工资支付规定的情形，就属于典型的劳动关系。对于外国企业常驻代表机构的用工制度而言，除了由外国企业派遣到代表处的首席代表及一般代表外，其聘用的其他员工是从外事派遣机构劳务派遣而来，这些员工与外国企业常驻代表机构之间的关系是一种典型的劳务关系，但具备劳动关系的基本特征，从法律上讲，就不属于劳动关系。

　　三、上诉人称“被上诉人聘用上诉人必须通过外事服务机构而实际未通过，那么造成这一结果也完全是因为被上诉人的过错，其行为直接导致上诉人无法正常享有‘国民待遇’”，是对法律的曲解，表明了实践的缺乏。

　　外国企业常驻代表机构的人员分两部分：一部分是作为外国企业的代表身份的人员，这部分人员是外国企业的派遣人员，需要该外国企业德授权，并经中华人民共和国的审批;另一部分，外国企业需要其他人员的，必须通过国内的外事服务机构。本案中，上诉人即是该外国企业的派遣人员，是不需要通过外事派遣机构的，所以也就不存在因答辩人过错，导致上诉人不能正常享有“国民待遇”。

　　因此，上诉人是AAA聘用，派遣到中国来工作，其与答辩人之间不属于劳动关系，依法应驳回其基于劳动关系提出的所有请求。

　　此致

　　北京市第二中级人民法院

　　答辩人：AAA北京代表处 2010年8月5日