史玉梅律师

[原创]成功代理图书买卖合同纠纷

　　代 理 词

　　审判长：

　　北京市雄志律师事务所接受本案被告公司的委托，指派我们担任被告的代理人出庭履行职责。为维护被告的合法权益，发表代理意见如下：

　　一、从实体上讲，原告从已从被告处拉走一车图书，价值74496.9元的事实，依法应当认定。

　　1、被告辩解，原告2007年9月28日下午，从被告处拉走一车图书，价值74496.9元，当事人陈述也是证据的一种。

　　2、被告出具的出库单上已详细列明原告拉走图书的种类、数量、单价以及总的价款。

　　3、证人某某证言：证人某某当庭作证：2007年9月28日，原告与被告协商以图书折抵货款，并拉走图书价值74496.9元。

　　某公安局某派出所出具的《证明》: 2007年9月28日，被告从原告处拉走一车图书，并就详细情况进行了说明。

　　被告已从原告处拉走一车图书折抵货款是不争的事实，由于原告故意隐瞒案件事实，现在无法对拉走的图书进行财产保全和评估，所以导致该批图书的价值无法具体确定，所以原告应当承担不利的法律后果。

　　综上，原告从已从被告处拉走一车图书，价值74496.9元的事实，依法应当认定。

　　原告已从被告处拉走图书价值74496.9元，远远多于被告所欠的书款，依法应驳回原告的起诉。

　　二、本案买卖合同和从被告处拉走图书的行为属于同一法律关系。

　　本案原、被告签有买卖合同，在原告交付图书后，原、被告协商以图书折抵货款(已由公安机关的相关证据证实)，这说明双方经过协商一致，对付款方式进行了变更。所以，被告允许原告拉走图书产生的法律后果，就是我方当事人完成了履行给付货款的义务。

　　从理论上讲，法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。本案中，前后两行为主体、客体、内容完全一致，属于同一法律关系。1. 主体一致，签订合同的主体与拉走图书的主体一致。2. 内容一致,拉书和允许拉书都是履行合同的行为。3. 客体一致，义务法律关系客体是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象。本案中是指被告从原告处购买的图书。被告允许原告拉书也是基于从原告处购买图书的行为，即客体一致。所以，签订合同行为与拉走图书行为是同一法律关系。

　　三、本案原告的代理人身份实为证人，鉴于原告没有出庭，依法应按撤诉处理。

　　证人是知道案件事实的人，证人就其所看到、听到的案件事实如实地向人民法院所作的口头或者书面的陈述属于证人证言。证人在案件中的地位具有不可替代性。根据原告提交的录音笔录以及了两次开庭的庭审，原告的代理人在本案中的身份应是证人。

　　1. 在原告提供的录音记录上写明某律师为见证人，所以在整个录音过程中某律师是在场人。那么李某律师在法庭上对电话录音的说明，在性质应属于证人对此过程的说明，不应当是代理人对证据的质证。也就是说，某律师应是本案的证人。同时，作为代理人作为证人证言的证据效力问题，请法官予以考虑。

　　2. 另一方面，在电话录音的过程中，虽然有律师的参与，但该证据也不属于律师调查取证获得的证据。《律师法》第31条规定了律师调查规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。律师调查应向有关单位和个人表明身份，征得他们的同意。从本案庭审的整个过程中表明对方代理人未表明其身份，也未征得原告方的同意。所以，该份证据也不属于律师调查取得的证据。

　　3.证人作代理人不符合法理原则。证人和代理人是两个完全不同的诉讼参与人，在诉讼中有不同的诉讼地位，适用不同的法律程序规则。法官对证人证言的判断，除了注意审查证人证言的来源外，还要审查证人的自身情况，包括证人的身体和生理状况，感知、记忆和表达能力，证人的思想品质、心理状态，以及与案件或案件当事人有无利害关系等等。证人的不可替代性和独立性，也决定了证人不能作为代理人参加诉讼的。

　　综上，本案原告的代理人身份实质上应为证人。证人以代理人的身份出庭，不能弥补原告不出庭的法律后果。鉴于原告没有出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第129条规定，依法应按撤诉处理。

　　代理人：北京市雄志律师事务所

　　史玉梅 律师(13717965471)