史玉梅律师

【原创】事实劳动关系的确认

　　事实劳动关系的确认

　　一、在实践中，用人单位与劳动者未签定劳动合同的情形时常发生。如果有下列证据的存在，一般认定为双方存在劳动关系。

　　(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录。

　　(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明是用人单位成员的证件。

　　(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。

　　(四)考勤记录。

　　二、在认定用人单位与劳动者之间是否属于劳动法律关系时，应综合考虑下列因素：

　　(1)用人单位和劳动者是否符合劳动法规规定的主体资格;

　　在认定劳动关系时，首先应考虑双方是否符合劳动法规规定的主体资格。对于用人单位而言，必须符合劳动法规规定的用工主体资格。比如，外国企业的常驻代表机构，根据中国的劳动法规规定，不属于劳动法规规定的用人单位，因此，外国企业的常驻代表机构直接招聘的员工，与该外国企业之间就不属于劳动关系。

　　对于劳动者而言，也必须是具备劳动法规规定的条件，如招用已退休人员从事工作的，则用人单位与劳动者之间就属于劳务关系而不属于劳动关系。

　　(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;

　　在认定劳动关系时，劳动者是否受用人单位的规章制度的约束，从事用人单位安排而的工作也是认定劳动关系的一个重要因素。实践中，用人单位将部分工作内容承包给劳动者经营的情形，因该劳动者不受用人单位各项规章制度的约束，在与用人单位发生纠纷时，不应按劳动关系处理。若劳动者经营不善亏损时，就不能以劳动关系为由，要求用人单位承担劳动法规的规定的各项待遇。

　　(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

　　用人单位要正常运营，必须是各部门互相配合，协调统一，组成互相链接的系统。若劳动者提供的劳动不属于用人单位运营的组成部分，一般不能认定双方存在劳动关系。如，乙作为“劳动者”，主要为甲用人单位负责融资，寻找投资商，在融资成功时，乙可以按比例提成。在此情形下，因乙的工作内容，不是甲用人单位正常运营所必须，不宜认定双方存在的是劳动关系。

　　三、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

　　四、劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除