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长期留居美国诉要求离婚案

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　　----北京盈科律师事务所首席律师 张印富(18910178175)

　　案例：

　　长期留居美国诉要求离婚案

　　【案情】

　　原告：甲。

　　被告：乙。

　　2001年6月，原告甲的诉讼代理人持中国驻美国纽约总领事馆(2001)纽领认字第×号认证书认证的有美国纽约州政府印章和该州副国务卿签字的授权委托书，向A市二七区人民法院起诉称：原、被告双方经人介绍相识，于1988年10月登记结婚，婚后无子女。由于婚前双方缺乏了解，婚后因性格和文化差异，双方经常吵嘴。1995年后，双方感情进一步恶化，婚姻关系名存实亡。1997年原告远走美国务工，已分居四年。2000年3月原告曾起诉至你院，要求与被告离婚，你院以(2000)二民初字第1270号判决书判决不准双方离婚。判决生效至今已一年时间，双方关系仍未缓和，故再次提起离婚请求。

　　被告乙答辩称：原告离婚是为了解决黑户问题，是假离婚，双方感情并未破裂，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告出国前花了不少的钱，我总共为他出国借了26万元钱，如果原告能还清该借款，就同意离婚。

　　庭审时，原告由其委托的诉讼代理人到庭参加了诉讼，原告未出庭。庭审中被告提出书面申请，要求对原告提交法庭的中国驻纽约领事馆(2001)纽领认字第×号认证书的真伪进行鉴定。经受案法院委托河南省外办侨务办公室进行联系后，中国驻纽约总领事馆于2001年7月26日明传电报证实，(2001)纽领认字第×号认证书系中华人民共和国驻纽约总领事馆于2001年3月23日为甲出具的，该认证书证明的是美国纽约州政府的印章和其副国务卿的签字属实。

　　【审判】

　　A市二七区人民法院经审理确认原告起诉所述事实基本属实。认为：婚姻以夫妻感情为基础。原、被告双方婚后夫妻感情一般，1995年后双方常为家务琐事发生矛盾，1997年原告去美国打工至今未归，夫妻长期分居，感情彻底破裂。2000年本院判决不准离婚，一年后原告再次起诉离婚。如继续维持这种婚姻关系，对双方均无益处。被告辩称原告出国时为其借款26万元，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条之规定，该院于2001年8月7日判决如下：

　　准予原告甲与被告乙离婚;私房一套及室内物品全部归被告所有。

　　一审宣判后，乙不服原审法院判决，向A市中级人民法院提起上诉称：(1)甲起诉离婚是为了解决其在美国的黑户问题，离婚并不是真实意思的表示，双方感情并未破裂。

　　(2)甲1997年去美国时所持的是中国公务护照，有效期只有3个月，而现在已达4年之久。甲向法庭提交的中国驻纽约领事馆(2001)纽领认字第×号认证书，不是合法的认证书。(3)一审法院不予支持上诉人为被上诉人借26万元钱的请求，于理不合，于法无据。

　　被上诉人甲仍由其委托代理人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

　　A市中级人民法院经审理另查明：甲于1997年出国后，与乙双方曾有书信往来。

　　甲后来在信中称，为解决其在美国的居住身份问题要求与乙离婚。

　　A市中级人民法院认为：婚姻是以夫妻感情为基础的。甲出国得力于家庭的大力支持。甲在国内期间并未因夫妻感情破裂提出离婚诉讼。其出国后夫妻双方书信往来，相互关心与支持，感情尚可。双方的分居是因地理因素造成的，甲提出离婚诉讼是为解决其在美国的居住身份问题，并非因为夫妻感情不和。因此，双方的夫妻感情不宜认定为破裂。

　　双方当事人应当珍惜彼此感情，和睦相处。另外，离婚诉讼中，甲作为当事人未能出庭应诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，其做法不妥。甲的委托代理人为法律工作者，而非委托书载明的律师。原判认定双方夫妻感情破裂，准予离婚不当。乙的诉讼理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，该院于2002年元月15日判决：

　　一、撤销一审法院民事判决。

　　二、不准甲与乙离婚。

　　【评析】

　　(一)离婚案件的一方当事人未能参加法庭审理是否合理、合法

　　1?离婚案件涉及人身关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条的规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。甲一、二审均未能出庭，也未向法庭递交其因特殊情况无法出庭的书面意见。

　　2?据乙陈述，甲1997年去美国时持有的是中国公务护照，有效期只有3个月，而现在已达4年之久。参照民政部、外交部《出国人员婚姻登记管理办法》的有关规定，甲在离婚时应提交护照或者其他在美国享有合法居留权的证件，但甲未向法庭提交这些证件。

　　3?本案不属于涉外案件，但根据最高人民法院(90)民他字第12号司法解释，对在外国居住未加入外国籍的中国籍当事人的离婚案件，应参照涉外民事诉讼程序的规定审理。甲应当出庭而未出庭，也未向法庭提供经过公证、认证的离婚意见书，并致使乙所称因甲出国而借款的问题也无法查清。甲在美国居留达四年之久，理应有一定的财产，其并未向法庭提供其在美国的财产状况的公证书和认证书等文件。

　　综上，故应认定甲未能参加法庭审理无正当合理的理由，也无与法有据的依据。

　　(二)中国驻纽约领事馆(2001)纽领认字第×号认证书的效力问题

　　因该认证书证明的是美国纽约州政府的印章和该州副国务卿的签字均属实。该认证书所附的有美国纽约州政府的印章和该州副国务卿的签字的文件缺乏中文译本，且该认证书所附的授权委托书显示甲委托的诉讼代理人为何惠民、李红歌律师，而何惠民、李红歌为法律工作者，而非委托书载明的律师;故而该认证书所附材料的内容存在瑕疵，不足以认定其效力。

　　(三)甲与乙的夫妻感情是否破裂

　　二审查明，甲于1997年出国后，夫妻双方曾有书信往来，甲后来在信中称为解决其在美国的居住身份问题要求与乙离婚。且甲本人并未出庭阐明其真实意见，其授权委托书也存在瑕疵。甲称“夫妻长期分居，感情彻底破裂”等是因其非法长期滞留国外所致，并不当然导致夫妻感情确已破裂，且乙也不同意离婚，故不能认定双方夫妻感情确已破裂。

　　(四)二审改判的理由鉴于上述情况，二审合议庭合议时对本案的处理提出两种意见：一种意见认为，本案应参照涉外程序审理，但本案的认证书的内容存在瑕疵，不能认定其效力;甲应当出庭而未出庭，致使双方共同财产及债务等问题无法查清，故本案应以程序违法、事实不清为由，发回重审。另一种意见认为，虽然甲应当出庭而未出庭，但不应当认为这是原审法院的过错，该项过错所产生的法律后果应由甲承担，并且认定双方夫妻感情确已破裂缺乏相关依据，故应撤销原审判决，不准甲与乙离婚较为合适。最后，合议庭在综合考虑上述两种意见的基础上作出了“撤销原判，不准甲与乙离婚”的处理结果。

　　律师按：

　　如果确实存在原告起诉要求与被告离婚是为了解决其在美国的居住身份问题，则因此原因不属可认定夫妻感情确已破裂的理由范围，原告现起诉的理由就是虚假理由，故判决理由及其结果就应当是以原告起诉的理由虚假为理由，判决驳回其诉讼请求，而不是以夫妻感情未破裂为理由，判决不准双方离婚。

　　同时，本案还有两个值得注意的问题，即基于原告现时居住在美国的客观事实，如何认识其未到庭参加诉讼和领事认证的效力。

　　前一个问题涉及到对我国《民事诉讼法》第六十二条规定的理解与执行问题。该条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭;确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”这是关于有诉讼代理人的离婚案件当事人出庭问题的特别规定。它首先区别于离婚案件以外的其他民事案件有诉讼代理人的，当事人可以不出庭的一般做法，强调了当事人仍应出庭。其次也规定了当事人可以不出庭的两种法定情形，即当事人不能表达意志的及因特殊情况无法出庭的。前一种情形所说“不能表达意志”，与本案没有关系，在此不予赘述。后一种情形所说的“特殊情况”，一般是指因某种疾病、不可抗力因素、人身自由受到限制等非当事人主观原因而不能在开庭时出庭的客观情形。本案原告现居美国，向在中国境内的被告提起诉讼，如果确如被告所说，原告持公务护照的有效期为3个月，现已逾4年之久，又是为了解决黑户的问题，则显然发生有人身自由受到限制的客观原因。在这里，当事人的某种行为及其目的是否正当，不是需要考虑的因素，我们需要考虑的是原告在出入境上所面临的实际困难，也包括其无经济能力负担路费在内。所以，一般应当将当事人在我国境外作为当事人不能或难能在开庭时出庭的一种客观情形对待，可属“确因特殊情况无法出庭的”情形。

　　不过，在“确因特殊情况无法出庭的”情形下，法律仍要求该当事人“必须向人民法院提交书面意见”。对此，不能作机械的理解。其实，这实质上是对不能出庭的被告的要求。对原告而言，其起诉行为及其在起诉状中所表达的内容，已经完全表明了其对离婚的态度及对因离婚而引起的相关问题的态度及意见，在此之外还要求原告提交什么书面意见，完全是多此一举。所以，本案原告在其提起的离婚案件中未出庭，不宜认定为不符合《民事诉讼法》第六十二条规定。

　　后一个问题即领事认证的问题。本案原告向中国法院起诉，其对委托诉讼代理人的授权委托书，向法院提交了我国驻美国纽约总领事馆的认证书，这属领事认证的问题。一般来说，在两国之间未签署有互免认证的有关协议的情况下，一国公证机关出具的公证书并不能得到另一国的当然承认，为了解决公证书在另一国的效力问题，就需要办理另一国驻该国的领事认证。所以，对已办理了领事认证的外国公证书，我们应当承认外国公证书及领事认证的效力。同时，领事认证直接证明的就是驻在国政府的印章及有关官员的签字(他们的印章和签字又在对本国公证机关公证书的印章及签字的真实性的证明)的真实性，故经过了领事认证的授权委托书之真实性是不容怀疑的，也无须再要求当事人对领事认证书所附的驻在国政府及官员签章的文件本身提供中文译本。本案原告授权委托书中受托人是律师身份，还是法律工作者的身份并不是问题，我们所要审查的是该授权委托书的真实性，其真实性是靠所在国公证机关的公证、政府及其官员的签章和领事认证来共同证明的。同时，即便原告是外国籍人，按照我国《民事诉讼法》第二百四十二条的规定，也并不是外国籍人委托的诉讼代理人必须是律师，仅是要求在委托律师作其诉讼代理人时必须委托中国律师，意即外国律师不能在中国法院作民事诉讼当事人的诉讼代理人。所以，原告的授权委托书即便存在将其委托的诉讼代理人身份错写为律师的瑕疵，并不能因此而否认其委托他们作其诉讼代理人的真实意思表示。

　　在从国外寄交或托交国内的诉讼文书的真实性的证明上，民事诉讼法对无论是中国公民还是外国籍人寄交或托交，仅规定了对诉讼代理授权委托书必须提交法律所规定的证明手续，并没有对其他诉讼文书提出这种要求。所以，原告仅对其授权委托书办理了领事认证，是符合法律规定的。

　　另外，在审理中国公民一方在国外、一方在国内的离婚案件时，除非在国外的一方当事人提供了在国外的财产状况，或在国内一方有确凿的证据证明在国外的一方当事人在国外的财产状况以外，一般对此问题不予审理，仅就在国内的财产进行审理，并在分割上照顾国内一方。因为，对一方当事人在国外的财产状况如何，涉及到诸多法律问题难以解决，在程序上涉及到管辖权有无、有管辖权如何查证、判决后能否为财产所在国承认等，在实体上涉及到冲突法的适用、准据法指向外国法时外国法的查明等。所以，本案原告是否向法庭提交其在美国的财产状况的有关资料，案件可不予考虑。

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