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谈承揽合同与建设工程施工合同的区别

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　　【原创】

　　承揽合同与建设工程施工合同的区别

　　北京专业律师 张印富

　　(咨询：18910178175)

　　有朋友咨询：承揽合同与建设工程施工合同有什么不同，怎样区别?

　　张印富律师解答：我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”在《合同法》“建设工程合同”一章最后第 287 条规定： “本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从法律条文的角度，将建设工程合同归入承揽合同的大类，说明建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式。

　　司法实践中，由于承揽合同与建设工程施工合同存在很多共同的法律属性，经常把二者混淆，并据此作出裁判，直接影响着当事人的利益。因此，认定合同的性质，对双方当事人来说，显得非常重要。

　　笔者结合多年的实务经验认为，认定承揽合同与建设工程施工合同，可以从以下几个方面加以区分和把握：

　　一、合同的主体。承揽合同的主体为一般主体，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。这是两类合同最为显著的区别。

　　二、合同标的物。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物， 包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。

　　三、合同订立方式。根据我国《合同法》的规定，一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立，即可以是书面形式，亦可以是口头形式。实务中，在定作人为自然人时多采用口头形式。建设工程施工合同应当采用书面形式。建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。很多合同条款都是由国家法律和法规、甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

　　四、合同解除条件。承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同;而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，不允许随意解除合同。

　　五、违约救济方式。承揽合同中，定作人解除合同后，承揽人只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行;而在建设工程施工合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

　　根据现行法律及司法解释规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定合同的性质，决定了案件的管辖法院或者仲裁委员会。

　　实践中正确认定合同性质，区分诉争合同究竟是承揽合同，还是建设工程施工合同，有利于当事人权利的充分实现。

　　【作者】北京盈科律师事务所(中国区总部)首席律师 张印富

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