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私营企业构成单位行贿罪吗？

根据《刑法》第393条规定，单位行贿罪是纯正的单位犯罪，其主体只能是单位，即公司、企业、事业单位、机关、团体，既包括国有性质的单位，也包括非国有性质的单位。对此，理论界没有争议。需要注意的是，这里的单位只能是合法成立的单位，而不包括非法成立的单位或者虽属合法成立但以实施犯罪为主要活动的单位。

值得研究的一个问题是，这里的单位是否包括私营企业。对此问题，理论与实务界颇有争议：有人认为，私营企业的财产都是私人的，其通过行贿而为企业谋取利益，也等于为私人个人谋取利益，如果将其认定为单位行贿罪，其刑事责任轻于个人行贿罪，就会放纵犯罪分子；也有人认为，这里的单位应当包括私营企业在内，因为刑法总则第30条规定单位犯罪的主体时，其所指的公司、企业、事业单位、机关、团体并未限制所有制，从市场经济的原则出发，无论何种所有制的企业，在法律上的地位都是相同的。

笔者认为，上述两种观点均值得商榷。对于私营企业行贿行为的认定，应当根据国家的有关法律规定，结合我国私营企业的不同组织形式，具体问题具体分析：

根据我国相关法律规定，目前我国私营企业主要分为有法人资格的私营企业和不具有法人资格的私营企业两种组织形式。

有法人资格的私营企业主要包括有限责任公司和股份有限责任公司两种形式。无论是有限责任公司还是股份有限责任公司都不可能是一个人投资设立，而是由法定多数人来共同投资设立的；而且公司仅以其全部财产对公司债务承担责任，股东也只以其出资额为限对公司承担责任；公司有自己的领导集体和决策机构；对于公司的经营方针、经营方式，均由领导集体和决策机构来决定；公司具有相对独立的财产，并且以该财产为限对外承担有限责任。可见，有法人资格的私营企业是具有拟制法律人格的社会组织，同自然人具有完全不同的法律地位。在有法人资格的私营企业中，基于单位意志，以单位名义进行的行贿已经超出了自然人犯罪范畴，完全具备单位犯罪的构成要件。同时，根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，《刑法》第30条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，从而明确了具有法人资格的私营公司、企业也是单位犯罪的主体。因此，将具有法人资格的私营公司、企业纳入单位行贿罪的主体，不仅符合单位犯罪的特征，具有相应的法律依据，而且也有利于私营企业公平参与市场经济活动，有利于市场经济的健康发展。由此可见，第一种主张将所有私营企业的行贿行为都作为行贿罪处理的观点，过于绝对化，将有法人资格的私营企业的行贿行为也以行贿罪论处有失合理、公正。

不具有法人资格的私营企业主要有合伙企业和独资企业两种组织形式。无论是合伙企业还是独资企业，由于不具备法人资格，其投资者对外均须承担无限责任，而且根据《中华人民共和国私营企业所得税暂行条例》的相关规定，私营企业可以将所得利益直接用于个人消费。可见，在合伙企业和独资企业中，其单位利益和投资者个人利益、单位行为和投资者个人行为均是融为一体的。显然，将合伙企业和独资企业作为单位犯罪的主体是不合适的。同时，将合伙企业和独资企业的行贿行为作为单位犯罪处理，有违反“一事不二罚”原则之嫌。个人独资企业的财产都是其个人所有的财产，如果以单位行贿罪论处，实行“两罚制”，对企业处以罚金，对业主处以自由刑的话，就是对同一个人的同一行为判处两个刑罚，显然不妥。因此，对不具有法人资格的私营企业实施的行贿行为，应当以自然人行贿罪论处为宜。由此可见，第二种主张将不具有法人资格的私营企业也作为单位行贿罪主体的观点也过于片面，有失偏颇，容易发生放纵犯罪分子的恶果。

因此，只能将有法人资格的私营企业作为单位行贿罪的主体，对于不具有法人资格的私营企业的行贿犯罪只能以行贿罪论处。这样，不仅符合单位犯罪的构成理论，也有利于公正、合理地处罚行贿犯罪。

二、“情节严重”是否为单位行贿罪客观行为方式的共同要件